Impuesto a la riqueza: muchos errores y pocas verdades

La legalidad del nuevo tributo deberá dirimirse en la Justicia por su contenido confiscatorio

Los diputados Carlos Heller y Máximo Kirchner junto al presidente Alberto Fernández y el ministro Martín Guzmán
Los diputados Carlos Heller y Máximo Kirchner junto al presidente Alberto Fernández y el ministro Martín Guzmán

El modelo de país en el que nos estamos sumergiendo se encuentra, lamentablemente, repleto de contradicciones. Hoy nos dedicaremos a una de actualidad: el mal llamado impuesto a los ricos.

Con la aprobación por parte de la Cámara de Diputados del proyecto denominado “Aporte solidario y extraordinario para ayudar a morigerar los efectos de la pandemia”, sólo resta que el Senado, donde el oficialismo cuenta con mayoría, proceda a su tratamiento y aprobación para que el mismo adquiera fuerza de Ley.

Frente a lo inminente, resulta entonces necesario conocer los reales alcances de esta “nueva” gabela.

Consideramos un error de base la concepción misma de este tipo de tributos, pues la forma y modo de su sanción y posterior aplicación importa, en su misma génesis, el “virus” de la inconstitucionalidad.

La viabilidad de interponer una medida cautelar es, desde lo jurídico, ciertamente alta, lo cual de por sí habla del contenido confiscatorio que tiene la norma pronta a ser sancionada. El “minuendo” fiscal resta más de lo que suma.

Además, ante la ineludible aplicación del impuesto por parte de la AFIP, el contribuyente podrá objetar dicha medida ante el Tribunal Fiscal de la Nación, organismo en materia tributaria y aduanera, que entiende en la resolución de recursos interpuestos por los contribuyentes contra actos dictados por AFIP.

Describiremos entonces, cuales resultarán ser los principales ejes de los caminos expuestos, ya que entendemos que será en la Justicia donde deberá dirimirse la ilegalidad de la nueva gabela.

La no confiscatoriedad en materia tributaria: entre los efectos potencialmente confiscatorios de ciertas normas existentes y el riesgo de que se generen como consecuencia de normas propuestas es relevante repasar los contornos del principio de no confiscatoriedad, tal como oportunamente ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) y su consecuente acatamiento de los tribunales inferiores.

La CSJN ha manifestado que la facultad de establecer impuestos es esencial e indispensable para la existencia de un Gobierno. Pero ese poder, si bien es ilimitado en cuanto a la elección de la materia imponible o a la cuantía, posee un límite más allá del cual ninguna cosa, persona o institución soportará el peso de un determinado tributo.

El proyecto fue aprobado en Diputados (Adrián Escandar)
El proyecto fue aprobado en Diputados (Adrián Escandar)

A su vez, cabe reparar que el poder estatal de crear impuestos no es ilimitado. Existen preceptos constitucionales por los cuales las contribuciones deben ser razonables, en el sentido de no menoscabar con exceso el derecho de propiedad del contribuyente que debe soportarlas.

Al referirse a ciertos gravámenes tales como el impuesto sucesorio, contribución territorial, ahorro obligatorio, entre otros, la CSJN fijó un 33% como tope de la presión fiscal.

En el caso “ACUÑA HNOS. Y CIA. SRL” (21/08/1973) el Máximo Tribunal estableció la necesidad de merituar la confiscatoriedad del gravamen con relación al rendimiento normal de una correcta explotación del campo en los casos de gravámenes que inciden sobre la producción rural. Sentenció que no era suficiente para que dicha confiscatoriedad exista, que el monto del impuesto a las tierras aptas para la explotación agropecuaria sea mayor al tercio de la renta obtenida efectivamente de la tierra, pues ello podría provenir de una inapropiada administración del contribuyente o importar una protección a quien mantiene su fundo inculto y no obtiene por ello ningún rendimiento.

En materia del impuesto a las ganancias, la Corte sostuvo que la prohibición de utilizar el mecanismo de ajuste por inflación era inconstitucional, en la medida en que la alícuota efectiva a ingresar insumía una sustancial porción de las rentas obtenidas y excedía cualquier límite razonable de imposición, configurándose así un supuesto de confiscatoriedad (fallo “Candy”, 03/07/2009).

La prueba de la confiscatoriedad es el aspecto medular de todo planteo judicial. De hecho, la AFIP ha perdido varios casos por no haber podido desvirtuar la prueba pericial contable (CSJN en casos “BAYER S.A”, del 23/06/2015, y “Pettiti Automotores S.A.”, del 04/05/2010, entre otros).

El impuesto no debería superar el 33% - 35% de esa renta potencial. Teniendo en cuenta que el impuesto a la riqueza sería esencialmente una alícuota incrementada del impuesto sobre los bienes personales, la suma de los dos impuestos debería tomarse en su conjunto para hacer este análisis.

Afectación al Derecho de Propiedad: debemos remitirnos aquí al mes de diciembre del 2019, momento en el cual el Gobierno Nacional reglamentó la Ley de Solidaridad Social y Reactivación Productiva aprobada tras dos maratónicas sesiones en las cámaras de Diputados y Senadores.

El texto diseñado contempla en su cuerpo una serie de cambios en las facultades que tiene el Poder Ejecutivo para administrar el Estado en materia económica, financiera, fiscal, previsional, entre otras.

Contemplando así la creación de impuesto de un 30 por ciento sobre la compra en dólares, la suba de la alícuota del impuesto a los bienes personales y sobre los activos en el exterior, congelamientos de tarifas, y facultades para negociar la deuda y contratos con las empresas concesionarias.

En este impuesto, la alícuota se hizo progresiva. Su límite inferior es del 0,5% y llega en su máxima expresión al 2,25% para activos en el exterior, con vigencia e incidencia prematura al 31 de diciembre de 2019. El período anterior regía una alícuota única del 0,25% para todos los bienes gravados, sin importar su lugar de radicación, con lo cual el incremento fue exponencial.

Convertida en ley la gabela a la riqueza, grava los mismos activos. Sin lugar a dudas la sumatoria de ambas contribuciones ciertamente resultarían cuanto menos inconstitucionales.

Debe recordarse que la Constitución es la norma de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico, y las leyes deben respetar los principios que son tutelados por la Carta Magna que es la Ley Suprema.

En este sentido, se establecieron derechos y garantías fundamentales para los contribuyentes que actúan como un dique de protección ante el avance del Estado, limitando el poder de imposición indiscriminada de tributos.

La sumatoria del impuesto sobre los Bienes Personales y el de las “Grandes Fortunas” resulta confiscatoria, y afecta directamente el Derecho de Propiedad del contribuyente.

La jurisprudencia que emana de la Corte considera que la propiedad se ve vulnerada con impuestos excesivos que absorben una parte sustancial de la renta y/o el capital.

Cuando un impuesto es confiscatorio, aniquila la propiedad privada y destruye la libertad que le da sustento a la democracia. No deben alterarse los derechos fundamentales de los contribuyentes más allá de la emergencia económica que nadie niega.

Afectación al Principio de Equidad e Igualdad: la igualdad Fiscal, expresamente enunciada en el Art. 16 de la Constitución Nacional, dispone que todos los habitantes son iguales ante la ley y que “la igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”, significa que se debe dar a las personas el mismo trato en las mismas condiciones.

No se puede imponer el pago de la misma suma de dinero a personas con distinta capacidad económica, porque el tributo, que sería leve para unos, resultaría excesivamente oneroso para otros. Por eso, la base del tratamiento impositivo se funda en la capacidad contributiva.

El límite es el de la razonabilidad, el tratamiento más beneficioso a ciertas categorías de contribuyentes es aceptable sólo cuando se funda en razones de programación económica, social o política.

En tanto a los que se refiere a la Equidad, el Art. 4 de la Constitución Nacional no basta que los tributos sean creados por ley; deben ser generales, proporcionalmente iguales y uniformes.

Es necesario, además, que el resultado concreto del gravamen sea justo y razonable; que no imponga una carga tal al contribuyente, que le impida o dificulte seriamente mantener su patrimonio, su renta o su trabajo. La Corte Suprema ha establecido que en tal caso se halla el impuesto que absorbe más del 33% del capital imponible.

No podemos desconocer la posible vulneración del principio de equidad e igualdad, puesto que al tomar el impuesto una fecha de corte ya pasada, podría ocurrir que sujetos con patrimonios alcanzados a dicha fecha hoy no lo estuviesen, mientras que sujetos no alcanzados hoy sí superen el monto estipulado para estar alcanzado, es decir, más allá de pretender alcanzar una manifestación de riqueza a la fecha inexistente, podría generar una desigualdad e inequidad entre quienes hoy no tienen dicho patrimonio pero están alcanzados y quienes hoy si lo tienen, pero no resultan afectados por el “aporte solidario”.

Además, el hecho de gravar con distintas alícuotas de acuerdo a la ubicación de los bienes, obligando a repatriar los mismos al menos en un 30% en el término de 60 días, claramente afecta el principio de igualdad, por otorgar un trato diferente a sujetos que quizás tienen la misma capacidad patrimonial pero radicados en el país.

En efecto, constreñir a repatriar al menos el 30% del patrimonio que está en el exterior para obtener el mismo trato respecto a los bienes que están en el país pone a los sujetos en la difícil misión de liquidar activos financieros con el consecuente perjuicio económico propio de cualquier venta inmediata de las carteras financieras.

Debilitación del sector productivo: ciertamente el llamado impuesto a la riqueza debilita al sector productivo y conspira contra el efecto de confianza. Los efectos de la potencial aplicación del nuevo impuesto solidario, no serán otros que negativos, al recaer sobre una gran porción del sector productivo del país.

Recordemos que Argentina actualmente posee una presión fiscal del 42% del PBI, una de las más elevadas del mundo. Estamos primeros en el ranking de países con más impuestos (163 en total), otra manifestación clara de la “argentinidad al palo” versión 2020.

En conclusión, ante el presente padecimiento que acarrea hoy la Argentina, resulta fundamental citar las sabias palabras de Abraham Lincoln:

No puedes ayudar a los pobres destruyendo a los ricos. No puedes fortalecer al débil debilitando al fuerte. No se puede lograr la prosperidad desalentando el ahorro. No se puede levantar al asalariado destruyendo a quien lo contrata. No se puede promover la fraternidad del hombre incitando el odio de clases. No se puede formar el carácter y el valor mediante la eliminación de la iniciativa e independencia de las personas. No se puede ayudar a las personas de forma permanente haciendo por ellos lo que ellos pueden y deben hacer por sí mismos”.

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