La república en libertad condicional

El 7 de mayo de 1860, al fundamentar la supresión de un artículo de la Constitución de 1853 que autorizaba al Presidente de la Nación a arrestar personas aun sin declaración de estado de sitio, Domingo Faustino Sarmiento afirmaba que, en virtud de esa norma, "no hay persona segura en su cama". No dudo de que 158 años, 6 meses y 27 días después el ilustre sanjuanino habría expresado igual preocupación si hubiese leído el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Recurso de hecho deducido por Batalla, Rufino en la causa Hidalgo Garzón, Carlos del Señor y otros".

Nuestro máximo tribunal, por mayoría de cuatro votos a uno, ha decidido que las garantías constitucionales se aplican para unos, pero no para otros. Dejando de lado que el fallo no reúne mayoría, ya que los jueces coinciden en la solución pero no en los fundamentos, con él se borran de un plumazo dos de las principales garantías del proceso penal: la irretroactividad de la ley penal y la aplicación de la ley penal más benigna. La primera de ellas está expresamente consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional: nadie puede ser penado sin juicio previo, fundado en ley anterior al hecho del proceso.

La segunda garantía no se encuentra en la Constitución Nacional, pero ha sido incorporada a nuestra legislación hace muchos años a través de los artículos 2 y 3 del Código Penal, tanto para las cuestiones de fondo como para el cómputo de la prisión preventiva. Más modernamente se incluyó en dos tratados internacionales suscritos por nuestro país: en el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo 15, inciso 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Vale recordar que los tratados internacionales tienen jerarquía superior a las leyes, por lo que esa garantía no puede ser derogada por una ley.

Sin embargo, la Corte olvida esas garantías constitucionales y aplica ya sea una ley que establece una interpretación retroactiva, modificatoria de la letra de la ley anterior o una interpretación en virtud de la cual las garantías constitucionales rigen en función del tipo de delito cometido. El artículo 7 de la ley 24390 (conocida como ley del 2×1) dispuso que, transcurridos dos años de prisión preventiva, se computara por un día de prisión preventiva dos de prisión o uno de reclusión. Quienes criticaron el fallo de la Corte Suprema en la causa Bignone que concedió ese beneficio a responsables de delitos de lesa humanidad sostuvieron, entre otras cosas, que esa disposición no era aplicable a ese tipo de delitos.

Sin embargo, del texto expreso de la ley surge exactamente lo contrario. El artículo 9 disponía que la ley era reglamentaria del artículo 7, punto 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Ese artículo comienza diciendo "toda persona" y no excluye ningún tipo delitos. Eso mismo es lo que sostuvo el entonces diputado Pichetto, miembro informante del despacho de mayoría.

Por otra parte, el artículo 10 de la ley 24390 excluía en forma expresa a delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes. Cabe preguntarse entonces cómo puede interpretarse que los delitos de lesa humanidad estaban excluidos de las disposiciones de la ley, si ella misma, cuando quiso excluir un delito, lo hizo de manera expresa. No sería coherente sostener que no los previó, porque en ese momento la Argentina no los reconocía expresamente. Si así fuera, no sería posible aplicar a un reo disposiciones de delitos que no existían. Sin embargo, no dudo de que una interpretación semejante levantaría airadas quejas.

Pero lo más llamativo es que ese artículo 10 fue declarado inconstitucional por la Corte Suprema en el caso Véliz (sentencia del 10 de junio de 2010), con la firma de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco y Zaffaroni, y el voto concurrente de los jueces Petracchi y Maqueda. En ese fallo se afirmó: "Que el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable acordado a toda persona detenida se inserta dentro de un conjunto de disposiciones que intentan garantizar el derecho a la libertad personal (artículo 7 de la citada convención), las cuales no prevén restricción alguna para semejante derecho basada en el mero reproche o repulsa social que puedan tener determinadas conductas, por más graves que ellas puedan resultar" (consid. 11). La Corte agregó: "La decisión del legislador ordinario de privar a determinada categoría de personas de los beneficios previstos en la ley 24390 no solo implica la afectación del derecho que ellas tienen a que se presuma su inocencia, sino que además importa la afectación de la garantía que la Convención Americana sobre Derechos Humanos también les confiere en su artículo 7.5" (consid. 17).

La naturaleza de los delitos de lesa humanidad no permite justificar una exclusión no prevista en la ley y que, de existir, sería inconstitucional. El artículo 24, inciso 2, del Estatuto de la Corte Penal Internacional, tribunal encargado precisamente del juzgamiento de, entre otros, los delitos de lesa humanidad, prevé la aplicación de la ley penal más benigna. La exclusión tampoco encuentra base en la convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, la que, como su nombre indica, solamente dispone que no prescriben, pero nada establece respecto del cómputo de la prisión preventiva o de las penas.

La propia Corte Interamericana de Derechos Humanos afirmó, en el caso Suárez Rosero v. Ecuador (sentencia del 12 de noviembre de 1997), que establecer una excepción a las garantías contenidas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos por el tipo de crimen "despoja a una parte de la población carcelaria de un derecho fundamental en virtud del delito imputado en su contra y, por ende, lesiona intrínsecamente a todos los miembros de dicha categoría de inculpados".

Que se trate de delitos atroces, algo que nadie pone en duda, no autoriza a dejar de lado las garantías constitucionales. Karl Larenz, uno de los principales iusfilósofos nazis, sostenía que cuando las normas escritas no reflejan la voluntad de la comunidad, "la tarea del juez es compensar eso tanto como sea posible a través de interpretar el derecho escrito de acuerdo con la conciencia jurídica viva del pueblo". Ese fue el punto de partida de la perversión del derecho por parte del nacionalsocialismo. La única defensa del Estado de derecho es que los jueces apliquen la ley.

Normalmente se cree que el apartamiento de la interpretación original del texto de la Constitución favorece la ampliación de los derechos reconocidos a los ciudadanos. El fallo de la Corte demuestra que eso no es así y que el evolucionismo en la interpretación constitucional elimina protecciones constitucionales expresas. A partir de la decisión de la Corte, todos vivimos en libertad condicional, hasta que una ley retroactiva del Congreso decida revocarnos esa libertad y convertir en delito, algo que la ley vigente no tipifica como tal, o hasta que los jueces entiendan que no somos merecedores de las garantías constitucionales por la valoración social de nuestra conducta. El derecho constitucional inaugura una nueva etapa en nuestro país, la que bien puede titularse "Al enemigo, ni justicia".

El autor es profesor de Derecho Constitucional, Universidad de San Andrés.