Se ha instalado con fuerza en la agenda política del país la idea de despenalizar el aborto, y el debate llegará en los próximos días al Congreso. En esta nota no abordaré los argumentos humanos, religiosos y sociales que suelen invocarse entre quienes se enrolan en algunos de los dos extremos del debate, sino que me detendré en fundamentos estrictamente jurídicos.

En la Argentina el aborto no está absolutamente despenalizado, porque el Código Penal establece que no es punible cuando está en peligro la vida de la madre o cuando el embarazo es consecuencia de una violación de una mujer demente, y en ambos casos, en la medida en que haya sido practicado por un médico matriculado.

Entre quienes propugnan la despenalización del aborto se argumenta que la ciencia médica no ha determinado con claridad desde cuándo hay vida humana y que, por lo tanto, el aborto sobre un embrión o un feto no es un atentado contra ella, en tanto que solo habría vida desde el nacimiento. Pues en este caso prescindo de la discusión científica para poner de relieve que, en la Argentina, el ordenamiento jurídico ha tomado posición por la existencia de vida desde la concepción. Así lo determina el Código Civil, y también ha sido el criterio de las autoridades nacionales cuando, al ratificar la Convención sobre los Derechos del Niño, según la cual lo es todo ser humano menor de 18 años de edad, se hizo una reserva a través de la cual se dejó en claro que para nuestro país es niño toda persona desde la concepción y hasta los 18 años de edad.

Significa entonces que, para nuestro ordenamiento jurídico, dentro del cual están el Código Civil y la Convención sobre los Derechos del Niño, que durante la reforma constitucional del año 1994 adquirió jerarquía constitucional, la postura vinculada con el comienzo de la vida desde la concepción no solo tiene rango legal, sino que además está prevista en un tratado con jerarquía constitucional. Pues el mero hecho de que sea un tratado, independientemente de que tenga o no jerarquía constitucional, lo coloca en una categoría superior a una eventual ley que despenalice el aborto, porque para la Constitución Nacional los primeros tienen jerarquía superior a las leyes.

Queda claro entonces que, en función de lo expuesto, una ley que despenalice el aborto generaría una restricción al derecho a la vida de un feto o un embrión. Cabe preguntarse ahora si esa ley podría ser inconstitucional por afectar el derecho a la vida que nuestra ley suprema protege.

Aun cuando la Constitución Nacional consagra y ampara derechos, entre ellos el de la vida, dispone que ninguno es absoluto, sino que todos se ejercen conforme a las leyes que los reglamenten, y reglamentar un derecho implica restringirlo o reducirlo a un ámbito menor. En el caso del derecho a la vida, cualquier restricción significaría su eliminación. En ese orden de ideas, las posibles medidas restrictivas del derecho a la vida son la pena de muerte, la eutanasia y el aborto. ¿Son todas ellas inconstitucionales? No a mi juicio, en la medida en que dichas restricciones cumplan con dos preceptos constitucionales, es decir, que sean efectuadas por medio de una ley (principio de legalidad) y en forma razonable (principio de razonabilidad).

Por ejemplo, en el caso de la pena de muerte, podría haber razonabilidad si ella se aplicara en el contexto de estrictas medidas y con determinadas condiciones, a quienes han cometido determinados delitos. Aclaro que, no obstante, en la Argentina sería jurídicamente imposible su establecimiento por cuanto está adherida al Pacto de San José de Costa Rica, cuyos miembros se han comprometido a no aplicarla internamente. Pero, en el caso del aborto, aun cuando exista una ley que lo despenalice, fallaría el principio de la razonabilidad.

En efecto, ¿cómo darle razonabilidad a una ley que autoriza a una mujer a quitar la vida a un ser humano que ha engendrado en su vientre? Una ley que permita eso sería mucho más grave que la pena de muerte, por cuanto sería aplicable a un sujeto condenado por medio de una sentencia dictada por autoridad competente (un juez), pero, en el caso del aborto, la verdugo sería la propia madre respecto de alguien que no ha delinquido. Esto es lo que tornaría inconstitucional a una ley que lo despenalizara.

El problema más complejo se presentaría en el caso de que el embarazo fuera producto de una violación, por cuanto en este supuesto también valen las consideraciones efectuadas antes en torno a la monstruosidad que sería autorizar a un particular a decidir sobre la vida de un tercero, aunque sea su propio hijo. Pero como en esta compleja cuestión también está en juego el derecho de cualquier mujer a no cargar con un embarazo al que fue inducida por medio de la fuerza, considero que no sería irrazonable autorizarla a que su derecho prevaleciera por sobre el de aquel a quien fue forzada a engendrar. Ello teniendo en cuenta, además, que si bien una mujer violada podría entregar en adopción a su hijo no querido, nadie puede ser obligado a sobrellevar un embarazo, con los riesgos que ello puede implicar para la salud física (por los peligros que todo embarazo genera en la salud de la madre) y psíquica (por lo que significa sobrellevar un embarazo como consecuencia de una violación) de quien carga con él.

De cualquier modo, sobre esta polémica y delicada cuestión, que atraviesa a la clase dirigente y a la sociedad misma, me pregunto si no sería conveniente que el Congreso de la Nación convocara a una consulta popular, para que sea el mismo pueblo el que se pronuncie al respecto. No habría objeciones legales ni constitucionales que lo impidan.

El autor es profesor de Derecho Constitucional (UBA, UB y UAI).