La vicepresidenta de la Nación está acusada en la causa Vialidad de los delitos de asociación ilícita agravada por su condición de jefa y administración fraudulenta agravada por haber sido presuntamente cometida en perjuicio de una administración pública.
La asociación ilícita se encuentra tipificada en el artículo 210 del Código Penal, en el título de los delitos contra el orden público. Allí establece que se va a reprimir con una pena que va de los 3 a los 10 años de prisión o reclusión a quienes formen parte de “una asociación o banda de tres o más personas” destinada a cometer delitos por el sólo hecho de ser miembro de la organización. En el segundo párrafo el artículo 210, describe la figura agravada de esta conducta típica. Dispone que para los jefes u organizadores de la asociación el mínimo de la pena es de cinco años de prisión o reclusión.
Es así que para la mayoría de los autores los elementos específicos de este delito son: tomar parte en una asociación, que esa organización tenga como propósito colectivo delinquir y que esté integrada por un mínimo de tres personas.
Según Sebastián Soler, uno de los autores más estudiados del Derecho Penal argentino, “no se trata de castigar la participación en un delito, sino la participación en una asociación o banda destinada a cometerlos con independencia de la ejecución o inejecución de los hechos planeados o propuestos. El delito consiste en tomar parte en una asociación.” Y agrega que para que pueda hablarse de asociación es necesario que exista cierto elemento de permanencia. Tampoco es preciso -según este autor- que esa asociación se forme por el trato personal y directo de sus integrantes, “basta que el sujeto sea consciente de formar parte de una asociación cuya existencia y finalidades le son conocidas.”
Se incurre en este delito por el solo hecho de formar parte de la banda sin que sea necesario que la organización ejecute o no las conductas ilícitas que formaban parte del acuerdo criminal, que puede ser explícito o implícito.
Esta asociación debe tener ciertas características: un acuerdo para el logro de un fin ilícito, la existencia de una estructura para la toma de decisiones aceptada por los miembros de la banda, la actuación coordinada entre sus integrantes con un aporte personal de cada uno de ellos, y que ese pacto tenga permanencia. En el fallo Stancanelli la Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró que la criminalidad de tipo de conducta esta dada esencialmente por la repercusión que tiene en el “espíritu de la población y en el sentimiento de tranquilidad pública” y no en la lesión efectiva de cosas o personas.
El otro delito imputado a Cristina Fernández de Kirchner es administración fraudulenta agravada por haber sido cometida en perjuicio de la administración pública. Según la acusación del fiscal Diego Luciani, la vicepresidente incurrió en la conducta tipificada en el artículo 173 inciso 7 del Código Penal con el agravante descripto en el artículo 174 inciso 5. Dice la norma que incurre en el delito de administración fraudulenta el que por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico tuviera a su cargo la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos viole sus deberes perjudicando lo que le confiaron con la finalidad de obtener un lucro indebido para sí o para un tercero o para causar daño. La figura se agrava cuando el fraude se comete en perjuicio de la administración pública y la pena va de dos a seis años de prisión.
Este tipo penal exige que la acción del autor sea con dolo, es decir tiene que tener conocimiento acerca de que la conducta que está llevando adelante es disvaliosa y voluntad de realizarla. Otra exigencia es que el autor tenga por finalidad lograr una ventaja o provecho de contenido económico para sí o para un tercero y que este lucro sea indebido, o sea obtenido de manera ilegítima.
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