A fines de noviembre, la Corte Suprema de Tucumán declaró la inconstitucionalidad de la reincidencia. En concreto, se pronunció en contra de aplicarla al evaluar un caso por robo agravado en el que uno de los dos condenados recibió una pena superior a la del otro, de cinco años y medio, porque registraba una condena anterior por otros hechos.
En una entrevista con La Gaceta, el ministro de Corte Suprema de la Nación, Eugenio Zaffaroni, habló del tema. Si bien no se refirió al caso (ya que en el futuro podría tener que expedirse en el expediente), dejó en claro su postura: "Una persona que ha sido condenada por un delito y ha cumplido la pena no puede volver a ser penada por el mismo delito. Si al cometer luego un nuevo delito se le agrava la pena, esa mayor pena no es por el segundo delito, sino por el primero. Esta es la objeción constitucional que nunca nadie pudo levantar".
El ministro se refirió así al principio non bis in idem -incluido en la Constitución a través del Pacto de San José de Costa Rica-, que dispone que "nadie puede ser juzgado por el mismo delito".
Zaffaroni lo explicó con un ejemplo: "como tenemos legislada la reincidencia, podemos negarle la libertad condicional al del cheque sin fondos y dársela a un violador o a un homicida serial, solo porque estos últimos nunca fueron condenados por otro delito con anterioridad".
"¿La peligrosidad de un imputado no debe ser tenida en cuenta?", le preguntó La Gaceta. Respondió: "Hay personas que son peligrosas en el sentido del lenguaje común, no jurídico, pero no necesitan haber sido condenados antes por cualquier otro delito para serlo, y también hay otras que pese a haber sido condenadas por otros delitos con anterioridad, no son peligrosas en el mismo sentido del lenguaje corriente. Esto sólo puede evaluarse en un derecho penal de acto considerando en cada caso la gravedad del hecho y el reproche personal o culpabilidad".
Concluyó: "La reincidencia que tenemos es un expediente mecánico irracional, conforme al cual si el sujeto tuvo una condena anterior no se le puede dar la libertad condicional, y si no la tuvo se puede dar, aunque sea un homicida serial. No creo que nadie pueda sentirse más seguro con semejante irracionalidad".