Uno de los mayores interrogantes y debates que se generan en la sociedad, en la política, en los espacios académicos, y entre los especialistas cuando ocurren casos judiciales mediáticos o mediatizados, como hoy con la llamada “causa Vialidad”, es que resurge la discusión sobre los limites funcionales del control judicial y de constitucionalidad de las leyes y la necesidad de precisar hasta dónde se extiende la tutela o protección de los derechos fundamentales cuando ya han intervenido en las decisiones el Poder Administrador, es decir el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo.
¿Y esto por qué? Porque la garantía de estos derechos nunca puede convertirse en un ardid para esquilmar la democracia participativa. Y la pregunta es siempre: en qué punto debe delimitarse el ejercicio de la competencia judicial para proteger los derechos fundamentales de tal modo que no signifique una intervención ilegitima en las competencias de los otros poderes del Estado (Legislativo y Ejecutivo).
Los debates doctrinarios sobre este tema no son nuevos, pero sí son diversos y yo diría que, dependiendo del lugar donde nos situemos, tienen distintos puntos de partida.
Hablar hoy del grado de indeterminación de las disposiciones constitucionales, como enseñaba Kelsen, es válido como discusión, pero no es operativo y no se ajusta a la realidad, y hoy ya hay mucho construido, en el camino del desarrollo humano, que nos permite darle contenido a lo que Kelsen llamó “nociones vagas e indeterminadas” que se incluyen en las Constituciones como “libertad”, “igualdad” o “justicia”.
Entonces, volviendo a los límites funcionales del ejercicio del control de las leyes –y normativa reglamentaria que las pone en acto – y aceptando la admisión de la necesidad de compaginar el constitucionalismo con el principio democrático y la protección de esos derechos fundamentales con el funcionamiento de los mecanismos propios de la democracia participativa, vamos encontrando esos límites.
Y en ese marco hay mucho de las fuerzas de magnitud e intensidad que actúan en dirección contrapuesta. Por un lado, que la regulación de la vida política de la sociedad surge a partir de procedimientos de deliberación que luego se encauzan en instituciones representativas como el Poder Ejecutivo y el Poder legislativo, que se regulan sometiéndose a la Constitución y el reconocimiento de derechos que ella postula y, por otro lado, que el Poder Judicial puede ejercer control para observar ese efectivo sometimiento y observancia.
Una mirada de límite, preciso e incuestionable nos la brinda el Dr. Carlos Bernal Pulido (en su libro “El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales“) cuando al reflexionar sobre de qué manera debe interpretarse la Constitución, desde el Poder Judicial, para no restringir indebidamente competencias de los otros poderes, enseña que “la solución más aceptada por la doctrina señala que una interpretación legitima debe estar fundada en criterios jurídicos y no políticos” (pág. 252 ob. cit.).
Si bien hay mucho fundamento filosófico sobre la teoría democrática de los derechos fundamentales, que Rousseau expresaba en el ideal de sociedad política, llegó de pronto Habermas para decirnos que la clave del funcionamiento del Estado y del Derecho está en el “principio del discurso“. Un principio que para que sea válido presupone un concepto de persona democrática, lo que llamaríamos una persona capaz de deliberar y de prestar su asentimiento, es decir de discernir, de hacer afirmaciones de lo que considera verdadero, bueno o correcto y defenderlo mediante razones, y a la vez sea capaz de criticar las afirmaciones de otras personas y de aceptar las críticas.
Este concepto democrático de persona es el trasfondo de varios artículos de nuestra Constitución que tutelan el derecho de participación de los ciudadanos en los asuntos públicos y en la toma de decisiones públicas, y es la base del derecho de participación en la vida democrática y del derecho de elegir y ser elegido.
La dogmática de los derechos fundamentales, en especial los de prestación, se va ajustando siempre, dependiendo del período histórico y de la evolución del constitucionalismo y, hasta la segunda década del siglo XX, no se gestó esa tendencia de constitucionalizar en disposiciones específicas algunos derechos que implicaban deberes estatales de actuación.
La Constitución Mexicana de 1917 y la de Weimar de 1919 son precursoras en la inclusión de disposiciones de derechos de prestación, que son el correlato de los deberes y competencias de intervención del Estado en la economía.
Es el momento de expansión de las políticas públicas, del crecimiento del “Welfare State”, traducido al castellano como “Estado de Bienestar”, a partir del cual se va extendiendo la actividad del Estado, a las finalidades de bienestar social que, como expresa García Pelayo (en “Transformación del Estado Contemporáneo“), es “un concepto mensurable en función de las cifras del presupuesto destinadas a los servicios sociales” y, a partir de allí, las variables políticas e institucionales comenzaron a considerarse como factores explicativos, ante la variabilidad en las experiencias fiscales.
DOS PROYECTOS DE PAÍS Y DOS MODELOS DE ESTADO
Una mirada histórico-política no puede soslayar que, desde sus orígenes, Argentina oscila cíclicamente entre dos modelos de pensamiento político, dos proyectos de país y dos modelos básicos de Estado que, alternando su pretendida hegemonía, fueron generando procesos históricos tumultuosos, perfilando escenarios de conflictos profundos, contradicciones, enfrentamientos y realidades enconadamente opuestas, como señala buena parte de la literatura política, palabras más, palabras menos.
En el caso de Argentina y Latinoamérica, las teorías del liberalismo económico lograron instalar en nuestra región, y en el mundo, que el Estado debe achicarse para que el mercado despliegue su iniciativa de crecimiento. Lo que se hizo en base a ello fue rediseñar los Estados para que fueran funcionales al flujo de los capitales financieros globales y a los intereses locales asociados, las decisiones de infraestructura y servicios básicos tomados de esta manera, acentuaron las concentraciones de recursos en las economías de aglomeración que garantizaban su rentabilidad, quedando abandonadas a su suerte aquellas regiones en las que el mercado no tenía interés, mas allá de explotarlos en su beneficio.
No estaba en la naturaleza misma del mercado proporcionar soluciones a algunos de los agudos déficits de la vida cotidiana. Como lo planteaba Joseph Stiglitz (2003), “la economía moderna ha mostrado las limitaciones de la mano invisible, y de los mercados sin restricciones”. El mercado no se ocupa de temas como el acceso igualitario a la educación, la equidad en salud, la creación de infraestructura en zonas alejadas, su interconexión, y otras inversiones cuya rentabilidad es esencialmente social. Por otra parte, sin regulaciones adecuadas, la mano invisible puede transformarse como lo ha advertido Lester Thurow (1996) en “la mano del carterista” generando monopolios y oligopolios.
Pero cuando los límites entre lo público y lo privado se van conformando de acuerdo a las características propias de cada Estado, lo que se determina en consecuencia, es una distribución diferente de las relaciones de poder. Como señala Ramón Martín Mateo en “El horizonte de la descentralización”, “si la administración quiere marchar al ritmo de los tiempos, forzosamente habrá de agilizar operaciones confiando responsabilidades a otros centros secundarios de poder que obren con inmediación a los problemas y con cierta independencia”.
De esa forma, como señala el catedrático español Ricardo Rivero Ortega (en “Derecho Administrativo Económico”), “el Estado se convierte en la mano visible sobre la economía, de manera que muchos éxitos o fracasos dependerán, en una perspectiva diacrónica de las decisiones públicas tomadas, especialmente aquellas tendientes a adaptarse a las nuevas circunstancias”.
La doctrina argentina, como nos enseña Juan Carlos Cassagne (Derecho Administrativo T º I – Lexis Nexis – Abeledo Perrot - 8a edición – Buenos Aires 2006), reconoce al derecho administrativo como una rama en permanente formación, cuyo ordenamiento no cristaliza definitivamente, por las continuas transformaciones de la realidad que debe regular. Ello nos permite incluir el concepto de Políticas Públicas, no sólo desde el punto de vista del rol del Estado en la sociedad y en la economía, sino también desde el punto de vista de los cambios en la orientación y el contenido de las acciones estatales.
A partir del año 2003, se inicia en nuestro país una etapa que busca combinar la responsabilidad del gobierno, de la sociedad civil y de las empresas. El gobierno empieza a cumplir un papel decisivo en la tarea tendiente a hacer frente a la exclusión social, y busca enfrentar la pobreza, modificando las estructuras internacionales de la deuda, el comercio y la inversión, a través de una reforma de la política pública nacional y de la cancelación de deuda con los organismos multilaterales de crédito, como condición para el desarrollo y la mejora de sus programas y de la gobernanza.
Desde el comienzo de la administración del presidente Néstor Kirchner, en mayo del 2003, se inició un profundo proceso de transformación económica que permitió direccionar los esfuerzos para superar la crisis estructural. El Proyecto Nacional estuvo orientado a constituir un Estado previsor, presente, promotor y protector, después de muchos años de un Estado ausente. El Estado asumió un rol activo e impulsor de políticas de crecimiento orientadas a la inversión pública y privada, la generación de productividad, la creación de empleo genuino y la distribución justa y equilibrada de la riqueza. El modelo está basado en un Eje Social (creación de empleos, distribución de la riqueza, mejora en la calidad de vida, inclusión social) y en un Eje Productivo (inversión, competitividad, desarrollo regional). Como complemento de esta tarea se elaboró, en el año 2004, desde el Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, un PLAN ESTRATÉGICO TERRITORIAL que identificaba las infraestructuras y equipamientos necesarios para garantizar el desarrollo equilibrado, integrado, sustentable y socialmente justo de la Argentina.
De esta forma se comenzó a definir un nuevo diseño de territorio que se tornará visible para facilitar las políticas de crecimiento y la descentralización territorial de las políticas públicas en todas las aéreas y en especial las vinculadas a recomposición de los sistemas de accesos viales, y energético; la adecuación de los medios de transporte y puertos; la planificación de emprendimientos mineros; y la construcción de viviendas necesarias para la reconstrucción del tejido productivo.
Un Plan Estratégico Territorial que, a diciembre del 2015, estaba en plena ejecución, con acciones definidas a corto mediano y largo plazo que de interrumpirse causaban perjuicio patrimonial al Estado, que fueron paralizadas y abandonadas por el gobierno 2015-2019, sin reclamo alguno, de ninguna índole por ningún funcionario público de ningún poder del Estado.
El marco del proceso de descentralización, con base y fundamento en el Estado Federal, en el PET (Plan Estratégico Territorial) y en la actuación del COFEPLAN (Consejo Federal de Planificación integrado por todos los gobernadores), a partir de los cuales traspasan competencias legales y recursos hacia las regiones y los municipios, con canales activos de participación ciudadana en la gestión local.
LA CAUSA VIALIDAD EN ESTE CONTEXTO
En esta contextualización del funcionamiento de las Administraciones Públicas – marco jurídico reglado por el derecho administrativo- se inserta la Causa Vialidad, que habla de una estructura exportada de Santa Cruz (”de funcionarios provenientes u oriundos de Santa Cruz”) para “armar” una supuesta asociación ilícita “para que Lázaro Báez fuese el mayor contratista de obra pública en la provincia y los fondos fluyeran a los ex presidentes”. (Casi textual de lo leído y escuchado por estos tiempos).
Sin duda, el modo en que las sociedades evolucionan a lo largo del tiempo y el cambio institucional que ellas producen, en palabras de Douglass C. North (Instituciones, Cambio Institucional y desempeño económico- Fondo de Cultura Económica- México, 1993), son clave para entender el cambio histórico y para explicar la forma en que el pasado influye en el presente y en el futuro y cómo ese cambio institucional incremental –que puede ser un cambio en las normas formales, en las limitaciones informales-, es decir en las costumbres, tradiciones, normas de conducta, afecta la elección establecida en un determinado momento.
Los siete primeros días de alegato fiscal en esta Causa Vialidad fueron dedicadas a repasar actuaciones administrativas de la AGVP en Santa Cruz (Exptes, fojas, procesos licitatorios, Obras, Resoluciones administrativas) que pretendieron direccionar al derecho penal, vinculándolo con las llamadas potestades discrecionales, que pueden suponer, en alguna medida, una libertad respecto de la Ley. Pero para que esa libertad no se traduzca en arbitrariedad, se hace inevitable un sistema de principios generales del derecho que sean resueltamente aplicados por los jueces y que puedan restablecer los contenidos de justicia.
El ordenamiento jurídico, como expresa GARCÍA DE ENTERRÍA, cuenta con esos principios de justicia material, que son los llamados principios generales del derecho, nódulos de condensación de valores ético-sociales y también centro de organización del régimen positivo de las instituciones y animadores de su funcionamiento, (pág. 71. Legislación Delegada Potestad reglamentaria y Control Judicial – Civitas – Madrid 1998).
Como expresa Magide Herrero (Límites Constitucionales de las Administraciones Independientes – Pág. 256 - INAP 2000), si la discrecionalidad supone una participación de la administración pública en la concreción del interés general, la determinación del interés general, de una comunidad es una actividad política por naturaleza. Esta tarea impone ponderar en cualquier tiempo los intereses individuales y colectivos, muchas veces en conflicto, que pueden ser confrontados en la elección de la política pública. De ahí que “lo político no se desarrolla al margen del derecho, sino necesariamente en el derecho“, permitiendo que el órgano responsable políticamente ante los ciudadanos, ejerza la discrecionalidad administrativa y opere como analiza este autor “como responsable último de la determinación del interés general”.
La objetividad de la Administración en el servicio de los intereses generales supone, en primer lugar, la aplicación objetiva, imparcial y estricta de la ley. Mas como el interés general no resulta siempre totalmente determinado en la ley, sino que ésta se remite en ocasiones a la Administración, surgiendo entonces la discrecionalidad administrativa, la concreción final en estos supuestos de lo que sea el interés general ha de hacerse bajo la dirección última del Gobierno”.
Es el Derecho administrativo y su Jurisdicción propia, la Contencioso-Administrativa, quienes se convierten en únicos e imprescindibles garantes de los derechos e intereses legítimos de los particulares y de los intereses generales, toda vez que la discrecionalidad supone la penetración de lo político en lo jurídico-administrativo, mas esto no debe escandalizar toda vez que, como señala Magide Herrero -citando una norma constitucional española comparable con nuestra Constitución.-, “el pleno sometimiento de la Administración a la ley y al Derecho proclamado por nuestra Constitución (art. 103.1 CE) no exige la exclusión de toda actividad política de la Administración, pues lo propio de nuestro Estado de Derecho no es el aumento de la actividad jurídica a costa de la política, sino el desarrollo de lo político en el Derecho “.
En el Derecho administrativo toda discrecionalidad está sometida a límites jurídicos. De un lado, a los llamados elementos reglados de la discrecionalidad y, de otro, a la noción jurídica de interés público. Es por ello que la decisión discrecional pueda ser enjuiciada judicialmente. “Solo la Justicia puede juzgar a la administración y resolver los litigios donde se discute la legalidad de los actos o conductas administrativas. Pero no obstante el monopolio de la revisión jurisdiccional que ejerce, no verifica, ni interviene, ni fiscaliza a la Administración”. (Roberto Enrique Luqui – “Revisión Judicial de la actividad administrativa” (Astrea ed .2005-pag 141)
Por el control judicial de las decisiones discrecionales, el juez administrativo no sustituye a la Administración en su facultad de decidir sino que corrige los “procederes ilógicos, abusivos o arbitrarios”, nada se vio en esta causa penal y en el alegato fiscal, vinculado a situaciones que demandaran corrección, menos aún que habiliten señalar a “una “banda” de funcionarios públicos provinciales “ejecutando Obras o controlándolas máxime porque además se omitió deliberadamente mencionar la actuación de la Contaduría General de la Provincia en los informes de la Cuenta de General de Gastos Anual y los Fallos del Tribunal de Cuentas de un Estado federal como lo es la Provincia de Santa Cruz”.
Pero claro, todo ello analizable en el marco del Derecho administrativo, no del Penal Penal, con pretensión de encuadre en asociación Ilícita de Funcionarios Públicos, donde además los actos emitidos por el Poder Ejecutivo Nacional, con antecedentes de hecho y de derecho que le sirven de base y fundamento como las Leyes de Presupuesto Nacional y Provincial , Decretos de Necesidad y Urgencia, Decisiones Administrativas emitidas por los Jefes de Gabinete, responsables de ejecutar el presupuesto necesario para la administración del País a su cargo o, peor aún, sobre siete (7) Resoluciones del ex Ministro de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios que asignan o redistribuyen partidas presupuestarias dentro de su Jurisdicción Ministerial para que la Infraestructura Planificada y las Obras Publicas no fueran afectadas en su continuidad ni pasibles de paralización o abandono.
En términos de política fiscal, las reglas, que no son decisiones discrecionales, se definen como un conjunto de restricciones permanentes de la política presupuestaria y fiscal (expresadas mediante indicadores numéricos). Por lo mismo, son operativas y han sido impulsadas durante muchos años producto del deterioro de las condiciones fiscales y del déficit de las instituciones democráticas y de ausencia de un planificador Central.
A partir del 2003 y hasta diciembre del 2015 la Planificación Territorial para el Desarrollo Productivo del País Federal fue la regla y las reglas de Política Fiscal se encargaban de promover cooperación entre los múltiples agentes que definen e implementan esa política para evitar situaciones de exceso del gasto, sobreutilización de recursos o subejecución presupuestaria.
Queda en esta Causa Vialidad, mucho camino aun por recorrer, el 5 de septiembre comienzan los alegatos de las defensas de los imputados, que seguramente no serán mediatizadas y luego veredicto, sentencia y las medidas recursivas que pudieran corresponder
En el año 2014 , un catedrático español, el Dr. Lorenzo Bujosa Vadell , en el Paraninfo de la Universidad de Salamanca habló de la IUDICIO y de las variaciones en torno a la Potestad y al Acto de Juzgar y señalando la relevancia del concepto de Juicio y las muchas cosas que hay que hacer antes de llegar al acto de juzgar al que parangonó con el relato de Lewis Carrol en el juicio de las Tartas de Alicia en el País de las Maravillas, cuando el Rey, que ejercía de Juez, ordena al Conejo Blanco leer la acusación: “De inmediato se narran los hechos con toda solemnidad . A toda prisa se dirige el Juez al Jurado para que pronuncie su veredicto, pero le interrumpe de pronto el Conejo: “¡Todavía no! ¡Todavía no! Hay mucho que hacer antes de eso “. Claro que sí, falta analizar la virtud cardinal de la Justicia que nos enseñó el Dr. Angelices Santo Tomas de Aquino en la Sumae Theologiae.
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