Prólogo completo de Carlos Rosenkrantz al libro "Cosa Juzgada Fraudulenta"

Prólogo

Por Carlos Rosenkrantz
Doctor en Derecho (Yale University), ex rector de la Universidad de San Andrés y flamante juez de la Corte Suprema de Justicia

I
Lo que nos propone Morgenstern –someter a revisión crítica uno de los principios centrales de nuestra tradición legal– no es usual en nuestra academia jurídica. Entre nosotros no abundan los ejemplos de obras que buscan hacernos reflexionar en profundidad sobre lo que en general no reflexionamos. La glosa, la repetición de lo obvio y la mera cita son la norma de mucho de lo que se produce en el país. Este autor, en cambio, hace algo muy diferente. Su contribución es el producto de un jurista joven, erudito, con muy buena formación y con gran poder analítico, que usa sus muchos atributos intelectuales para encontrar solución a un problema importante y difícil, sólo guiado por su compromiso con lo que entiende es jurídicamente debido. No defiende intereses –ni propios ni ajenos– ni escuelas de pensamiento, ni ideologías. Con integridad y rigor articula las concepciones teóricas que de acuerdo con su visión debería ayudar a los jueces a juzgar casos en los que se solicita la nulidad de sentencias absolutorias anteriores, por ejemplo, si existen indicios importantes de que dichas sentencias fueron írritas, esto es, la consecuencia de la acción ilegal del acusado o de la complicidad, la desidia investigativa o la incompetencia judicial.
Las contribución de Morgenstern es particularmente importante y necesaria para la praxis, porque entre nosotros el principio del non bis in idem, que constituye el mayor obstáculo normativo a toda revisión de una sentencia absolutoria, es una doctrina que no se encuentra explícitamente reconocida en la Constitución Nacional, no tiene una delimitación clara en la doctrina, y los precedentes judiciales existentes que han permitido nuevos juzgamientos no articulan con claridad cuáles son los principios generales sobre los que se sustentan.
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La mejor manera de hacer justicia a la gran importancia de sus ideas es ofrecer algunos comentarios para que, si fueran pertinentes, sirvan de desafío a su inteligencia y como disparador de sus nuevas y seguramente pertinentes reflexiones.

II
Para Morgenstern la doctrina de la cosa juzgada írrita debería ser ampliamente usada siempre que, por un lado, la "exploración judicial no se (hubiera encaminado) a la búsqueda de la verdad sino a rescatar y sobreseer a quien fue objeto de una hipótesis delictiva plausible" y, por el otro, el nuevo proceso no somete al imputado a un doble riesgo de pena. En los casos donde en el primer juicio no se colocó al imputado en un efectivo riesgo de sanción, según este autor, la "respuesta normativa debería ser que no hubo juicio" anterior y que, por lo tanto, el ne bis in idem no es invocable.

Elaborando sobre el holding de la Corte Suprema de los Estados Unidos en "Green v. USA" entre otros, Morgenstern afirma que si el nuevo juicio no impone nuevamente al imputado "vergüenza, gastos y ordalía" y la "ansiedad e inseguridad" por las "posibilidades de que, aun siendo inocente, pueda ser encontrado culpable" no existe ningún impedimento para volver a juzgarlo, dado que en estas circunstancias, al no haber existido riesgo de condena, el doble juzgamiento no podría considerarse como un perjuicio adicional para el imputado.

Es importante señalar que para este autor no hace falta que el imputado hubiera sido cómplice de las maniobras o decisiones que impidieron que el juicio anterior lo hubiera sometido a un riesgo de condena. Afirma que "hay varias combinaciones posibles para arribar a un sobreseimiento fraudulento que trascienden la necesaria intervención del imputado" y, en estos supuestos, "es indistinto para la aplicación de la cosa juzgada írrita si el acusado participó en el fraude". En su visión, no es la reprochabilidad del imputado lo relevante para aplicar la doctrina de la cosa juzgada írrita sino, nuevamente, si "no hubo riesgo (para el imputado) ni debido proceso".

Como es natural para alguien como Morgenstern que aprecia las discusiones fundamentales, su concepción de la doctrina de la cosa juzgada írrita y su resistencia a considerar la "competencia" o responsabilidad del imputado como una condición necesaria de su aplicación se derivan de ideas generales acerca de los objetivos del proceso penal, del Derecho penal y del modo en que el proceso penal puede ayudar a incrementar el apego de los ciudadanos al Derecho.

Para Morgenstern la visión del proceso y del Derecho penal comunes en la Argentina –el "garantismo"– está desmadrada esencialmente, pues ella confunde la meta central del proceso y del Derecho penal con sus restricciones características. El punto del proceso penal, de acuerdo con su idea, es "la averiguación de la verdad y el cumplimiento del derecho material". La búsqueda de la verdad, dice, es primordial y no una molestia o un aspecto incidental del proceso.

Cuando uno entiende el proceso penal de este modo no lo puede concebir, tal como según él muchos lo hacen en la Argentina, como "batallas unilaterales y desproporcionadas en las que el aparato punitivo estatal persigue con ahínco a un individuo indefenso". Por otro lado, recalca que tampoco puede concebirse al Derecho penal como "un saber para contener el poder punitivo" del Estado sino que debe ser visto como una disciplina instrumental para la realización de los fines que le son propios.

Además, en el ámbito de los delitos cometidos por funcionarios encumbrados, los hechos falsifican la visión del garantismo, pues "la experiencia de las últimas décadas…", muestra que el verdadero peligro no es el Estado. En estos casos, dice Morgenstern, "es bastante mayor el peligro de la impunidad que (el peligro de) la sujeción a la tiranía estatal".

Finalmente, en lo que es su argumento más general, y mostrando su disposición para ver todos los problemas involucrados en los problemas que analiza, sostiene que la revisión de las sentencias írritas es necesaria para que en el país se pueda desarrollar una mayor adhesión a la ley pues, en gran medida, la "autoridad moral de la ley deriva de la precisión fáctica de los fallos judiciales".

Es obviamente imposible hacer justicia a lo mucho de correcto e interesante que sostiene. Por ello, me concentraré, en adelante, en lo que yo creo que son algunos de sus problemas más fundamentales.
Para empezar, algunas ambigüedades. Morgenstern no aclara con suficiente precisión si el riesgo de condena que debió haber existido para que el ne bis in idem sea un impedimento infranqueable para una nueva acusación debió haber sido "objetivo" –el imputado no corrió riesgo– o "subjetivo" –el imputado supo que no corrió riesgo– ni tampoco si el ne bis in idem puede ser excepcionado sólo cuando el juzgador no tuvo la intención de poner al imputado en situación de riesgo, o también cuando no lo hizo, no por su falta de decisión, sino por sus errores o incompetencias.

Quizá lo anterior no sea del todo importante en un trabajo de este tipo porque, como él mismo aclara, la "evaluación de la existencia de cosa juzgada írrita es inevitablemente específica y casuística" lo que determina que sea muy difícil proponer soluciones concluyentes fuera de las particularidades de cada caso. De todos modos, lo que sí me parece un problema es la insensibilidad de la visión que nos ofrece a las diferentes conductas del imputado. Morgenstern acierta al sostener que la responsabilidad del imputado no debe ser una condición sine qua non de la aplicación de la doctrina de la sentencia írrita. Esta posición, además de ser consistente con el fundamento que ofrece para esta doctrina, coincide, como él lo sugiere, con lo decidido en casos resueltos tanto por nuestra Corte Suprema como por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pero va más allá. No sólo no está dispuesto a considerar a la reprochabilidad del imputado como un sine qua non de la aplicación de la doctrina sino que tampoco está dispuesto a establecer soluciones diferentes según se trate de un imputado que participó o no participó en el fraude que le permitió no haber sido puesto en riesgo de condena.
A mi criterio, y éste es un punto de importancia práctica, pues puede determinar distintas conclusiones para distintos casos, y que, además, podría ser aceptado fácilmente por Morgenstern sin mucha dilación, pues no entra en tensión con nada de lo que sostiene, el hecho de que el imputado haya sido responsable por la defraudación en el juicio es un dato importante que debería facilitar la declaración de írrita de la sentencia.

En efecto, una distinción que toda doctrina de la cosa juzgada írrita debería incluir es que las diferentes conductas desplegadas por los imputados deben justificar tratos normativos diferentes. Así, la participación del imputado en el fraude que socava el proceso debería determinar que las condiciones de aplicación de la doctrina de la sentencia írrita se relajasen, no haciendo falta la ausencia de todo riesgo de condena. Obviamente, cuál es el mínimo de "riesgo" de condena requerido es algo muy difícil para que una teoría con el nivel de abstracción de las que estoy comentado pueda determinar y constituye una empresa en la que los precedentes judiciales deberían tener una importancia determinante.

Para finalizar este punto, déjenme aclarar que esta crítica a Morgenstern no se funda en el nemo auditur, sino en la idea que creo en general defendible, más precisamente, que un tratamiento procesal más riguroso pero necesario para lograr fines socialmente valiosos –por ejemplo, la disuasión de conductas dañosas– es justificable cuando el imputado conocía que dicho rigor adicional le podía ser aplicable si realizaba ciertas conductas y, libremente, "consintió" su realización. Este punto es una aplicación de una idea más general, más precisamente, que nadie puede quejarse de consecuencias perjudiciales que él mismo asumió.

III
No corresponde finalizar este prólogo sin presagiar que este libro será una obra de importancia y de interés para los juristas prácticos, para los académicos, para quienes tienen inclinaciones filosóficas y para aquellos que buscan fundamentos serios para sus apreciaciones políticas. Además, y esto es particularmente importante, la obra es una muestra clara de que no debemos perder las esperanzas porque con autores como Morgenstern nuestro país quizá sea capaz de desarrollar una cultura jurídica más sofisticada y sólida.

Texto publicado en la edición actualizada de Cosa Juzgada Fraudulenta, de Federico Morgenstern, publicado por la editorial BdeF.