Es hora de que Argentina modernice los acuerdos de protección de inversiones

Hace unos años le propuse a un funcionario encumbrado en el gobierno revisar los acuerdos de promoción y protección de inversiones firmados por Argentina, en su mayoría, en la década de los 90. Me contestó con cara enjuta: “Si revisamos los acuerdos, no van a venir las inversiones”… ¿Seguimos escribiendo o paramos el artículo acá? Nada más que decir.

Me permito desarrollar esta idea. El objetivo es contribuir al debate de un futuro gobierno que intentará atraer inversiones pero que debe al mismo tiempo parar, por lo menos para adelante, las derrotas judiciales de nuestro país en los tribunales arbitrales internacionales.

El caso YPF, la situación de EDESUR y el recuerdo de juicios perdidos en el tribunal arbitral del Banco Mundial (CIADI) por demandas de empresas contra el Estado argentino nos llevan a pensar que ha llegado la hora de renovar y reformular los acuerdos de promoción y protección de inversiones como han hecho muchos países en el mundo, incluyendo los países desarrollados.

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Estos acuerdos básicamente establecen reglas que el país debe respetar en caso de recibir una inversión extranjera. Se definen los conceptos de inversión, de inversor y los mecanismos para resolver una disputa. El objetivo es fortalecer el marco normativo aplicable para resultar atractivo a las inversiones extranjeras. Estos acuerdos que tuvieron una explosión en la década optimista de los 90 fueron evolucionando hacia acuerdos más restrictivos luego de las diferentes crisis internacionales como la recesión de los 2000 y la crisis financiera del 2008.

De la misma manera que la estructura jurídica financiera internacional se hizo menos laxa, esos acuerdos de los 90 que eran amplios y favorables al derecho de los inversores frente al Estado fueron siendo reemplazados a nivel mundial por otros acuerdos más equilibrados, donde cuestiones ambientales, laborales, de salud, derechos de los ciudadanos al desarrollo sostenible o circunstancias excepcionales ampliaban el poder regulatorio del Estado para reformular las reglas de juego.

De acuerdo a información de UNCTAD de noviembre del 2022, la Argentina concluyó 80 acuerdos internacionales de inversiones (AIIs). La red de AIIs de Argentina consiste en 61 tratados bilaterales de promoción y protección de inversiones (TBIs) y 19 acuerdos más amplios que contienen un capítulo sobre promoción y protección de inversiones. De todos ellos, 63 se encuentran en vigor, 10 han sido firmados pero aún no están en vigor y 7 han sido terminados.

En base a estos acuerdos nuestro país fue llevado al sistema de solución de diferencias donde el inversor demanda al Estado por supuesta violación de las garantías del tratado en 62 casos por la suma de 31,9 billones usa, en su mayoría motivados por la crisis del 2001. En 22 de ellos se condenó al Estado a pagar daños al inversor por 9,1 billones usa. Por ejemplo: Repsol 5 billones usa, Abaclat 1,35 billones usa, Suez 384 billones usa, entre otros. Luego, 18 casos fueron objeto de acuerdo. Solo 5 casos se decidieron a favor del Estado. Otros 10 casos fueron discontinuados. La mayoría de los casos en contra la Argentina surgió de los siguientes sectores: Energía y Electricidad (19); Agua, alcantarillado y gestión de desechos (10); Finanzas y Seguros (10) y Explotación de Minas y Canteras (6).

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Casi todos los AIIs celebrados por la Argentina pertenecen a la llamada primera generación de tratados de inversión, utilizan una definición de inversión amplia y abierta que no establece las características de las inversiones protegidas ni la necesidad de que cumplan cláusulas de protección ambiental, contribución al desarrollo sostenible, protección de la salud o normas laborales que surgieron en los últimos 10 años.

La definición de inversor abarca tanto a las personas físicas como a las jurídicas (“personas jurídicas” o “empresas”), casi sin excepciones particulares. Un inversor puede, por lo tanto, estructurar su inversión a través de una empresa “buzón” establecida en el territorio para obtener la protección de tratados. O más aún estructurar su inversión a través de diferentes estructuras societarias, dando lugar a varios sujetos reclamantes, sobre la base de distintos tratados, contra una única y misma medida del Estado, lo que se conoce como acciones indirectas o reclamos múltiples.

Los AIIs de Argentina generalmente cubren expropiaciones directas e indirectas. No proporcionan más aclaraciones que guíen el arbitraje de los Tribunales para distinguir entre expropiaciones y legítimas intervenciones.

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Los tratados argentinos generalmente permiten un amplio acceso a la solución de controversias. Solo un número limitado de los AIls requiere agotar primero los recursos internos o aguardar un período antes de acceder al arbitraje internacional. Tampoco contienen métodos alternativos de solución de controversias o procesos de mediación que podrían resultar efectivos.

Por todas estas razones los AIIs celebrados por Argentina podrían beneficiarse de un proceso de modernización. Una lástima que aquél funcionario de la cara enjuta no lo entendió antes.

Los inversores confrontaron la ley de “pesificación”, restricciones a las transferencias de divisas, reprogramación de los depósitos en efectivo, promulgación de legislación relativa a la reestructuración de la deuda pública que condujo al no pago de bonos en 2001 y las circunstancias que rodearon el Acuerdo de 2005 con tenedores extranjeros de sus bonos en mora, entre otros.

En prácticamente todos estos casos, los tribunales desestimaron la petición de Argentina de que las acciones tomadas fueron necesarias “para el mantenimiento” de orden público” sobre la base de la doctrina del estado de necesidad.

Los acuerdos de inversiones en el mundo hoy son más restrictivos en cuanto a temática protegida, en cuanto a sujeto protegido y a los requisitos para acceder a una jurisdicción internacional. También son más equilibrados porque reconocen el poder regulatorio del Estado e incluso lo habilitan a contrademandar al inversor por incumplimientos. La mayoría de los países con los que Argentina tiene firmados acuerdos bilaterales de la década del 90 han modernizado sus acuerdos con terceros países que realizan inversiones en ellos. Por otro lado hay datos que aquellos que han modernizado no han perdido inversiones.

Los mecanismos de modernización son varios: 1) dejar vencer o denunciar y esperar el plazo de ultra-actividad, 2) dejar vencer/denunciar y proponer otro acuerdo moderno, 3) no dejar vencer y proponer otro acuerdo moderno, 4) proponer un acuerdo de libre comercio con capítulo de inversiones antes o al momento del vencimiento.

Argentina debe evaluar seriamente la situación y tomar la decisión basada en datos de inversiones de aquellos países con los que tiene acuerdos, priorizando dichos acuerdos en función de la importancia de esas inversiones, con una estrategia clara para cada uno y entendiendo que esto es un proceso que trasciende gobiernos, pero que hay que iniciarlo y no tomar decisiones basadas en opiniones sin datos concretos como aquel funcionario de la cara enjuta.

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