A un mes de las elecciones legislativas nacionales y con el trasfondo de la desaparición de Santiago Maldonado, adquiere cada vez mayor relevancia un concepto cuya carga emotiva positiva es casi directamente proporcional a su indeterminación: el Estado de derecho o su equivalente anglosajón "rule of law" (en adelante, ROL).

Hasta ahora, el concepto parecía más bien reservado al Gobierno, que lo hace suyo cuando propone devolverle a la Argentina la seguridad jurídica, la calidad institucional y el respeto de reglas simples, claras y previsibles para atraer inversiones. En menor medida, lo usaron algunos sectores de la oposición en situaciones tan disímiles como la detención de Milagro Sala, la suspensión del camarista Eduardo Freiler, el fallo de la Corte Suprema habilitando el "2×1" a un genocida, la represión de manifestaciones o el intento de nombrar a dos jueces de la Corte por decreto.

A estas voces se suma ahora la de la ex presidente Cristina Fernández de Kirchner, quien en su reciente carta abierta refirió en cuatro oportunidades al Estado de derecho, que percibe amenazado. Días atrás, CFK había sentenciado: "En la Argentina se terminó el Estado de derecho".

El ROL ha sido estudiado por la filosofía desde Grecia y Roma hasta la actualidad y, en particular, por la teoría del derecho. Desde los años 80, también lo utilizan organizaciones internacionales como el Banco Mundial y agencias nacionales de desarrollo que destinan millones de dólares cada año para promover reformas legales que, dicen, ayudarán a países emergentes y pobres a alcanzar el tan ansiado desarrollo económico. No obstante, la divergencia de concepciones de lo que el Estado de derecho implica o requiere es tan vasta —y el abuso del término tan significativo— que algunos filósofos sostienen que se trata de un concepto sin sentido (Judith Shklar) o esencialmente controvertido (Jeremy Waldron).

La principal división se produce entre las concepciones formales y sustantivas del ROL. Las formales (Lon Fuller, Joseph Raz, John Finnis y Max Weber, entre otros) se preocupan por someter a los gobiernos a actuar de conformidad con normas emanadas de una autoridad competente, predeterminadas, claras, generales, estables y aplicadas por tribunales independientes. El enfoque sustantivo (Ronald Dworkin, Friedrich Hayek, Comisión Internacional de Juristas) acepta los elementos de la legalidad formal, pero los considera insuficientes. Su preocupación es limitar a los gobiernos a respetar normas claras y predeterminadas, pero cuyo contenido no infrinja estándares sustantivos tales como, dependiendo de la teoría, la democracia, los derechos humanos, la economía de mercado, ciertas protecciones welfaristas, etcétera.

Frente a semejante amplitud teórica, no es de extrañar que Gobierno y oposición hagan usos tan distintos del concepto de Estado de derecho, ni que los modifiquen según si son Gobierno u oposición. Está claro, por caso, que el Gobierno nacional tiene una visión bastante formal del ROL (seguridad jurídica), lo que le permite festejar cuando los índices internacionales perciben mejoras en materia de libertad económica, facilidad para hacer negocios o competitividad global. La preocupación por el ROL formal es comprensible si consideramos que la administración anterior lo infringió en forma reiterada: expropiaciones ilegales, ocultamiento de índices de pobreza, uso de agencias estatales para perseguir a opositores y periodistas, incumplimiento de fallos de la Corte en materia de haberes jubilatorios, corrupción, etcétera.

Así y todo, el Gobierno actual no es del todo consistente con su propia visión formal del ROL en la medida que, por ejemplo, intentó nombrar jueces de la Corte Suprema en forma irregular y soslaya abiertamente los ilegales conflictos de interés que afectan a algunos de sus principales dirigentes. Tampoco fue consistente con el ROL formal el tratamiento por parte del Estado (no sólo del Gobierno) de la desaparición de Santiago Maldonado, en cuanto desoyó las reglas que prevé el derecho internacional ("ley" vigente en la Argentina) para el tratamiento de casos en los que se alega la sospecha de una desaparición forzada. Desde luego, este reclamo se fortalece desde visiones sustantivas del ROL comprometidas con los derechos humanos y la democracia. Buena parte de la sociedad habla desde este ROL sustantivo cuando pregunta: "¿Dónde está Santiago Maldonado?". Se trata del mismo tipo de preocupación por un Estado de derecho amplio que había detrás de decisiones acertadas de la administración anterior, como la política de derechos humanos en relación a los delitos de lesa humanidad, el matrimonio igualitario o la ley de protección integral a las mujeres.

Finalmente, situaciones como la detención de Milagro Sala, el fallo del "2×1" y el modo en que el Gobierno se plantea el control de la calle como una cruzada para "hacer cumplir la ley" ponen en juego interpretaciones distintas de lo que "la ley" dice y exige (ROL formal): prisión preventiva, principio de inocencia, ley penal más benigna, derecho a transitar, libertad de expresión, etcétera. A la vez, estos casos implican discusiones entre distintas concepciones de la democracia y de los derechos (ROL sustantivo), aunque sea al sólo efecto de interpretar qué dice el derecho. El fallo del "2×1" es especialmente interesante, pues generó reacciones a favor y en contra basadas por igual en el respeto al Estado de derecho y los propios jueces discreparon en esos términos.

El desdén que por momentos se advierte en Cambiemos por visiones sustantivas del ROL es llamativo, pues fue un enfoque sustantivo el que, siendo oposición, le permitió criticar decisiones del kirchnerismo que se percibían como formalmente legales, pero violatorias de concepciones más robustas de la democracia y los derechos: reforma del Consejo de la Magistratura, ley antiterrorista, injerencias indebidas en el Poder Judicial, "democratización" de la Justicia, candidaturas testimoniales, etcétera. Al mismo tiempo, la preocupación que de pronto muestra el kirchnerismo por el Estado de derecho en casos como el de Freiler no deja de sorprender considerando que, siendo Gobierno, muchas veces creyó que le bastaba con una visión mayoritarianista de la democracia para mover los límites del ROL a gusto.

La razón de estas inconsistencias no radica sólo en las imposturas de la política. El problema central es que el concepto de ROL incurre en una falacia lógica, pues se pregunta cómo debe regir al derecho sin antes explicar por qué debe hacerlo. El ROL tiene pretensiones de neutralidad: todos podemos ponernos de acuerdo en que es bueno, cualesquiera que sean nuestras diferencias en materia política o moral. Falso. No hay nada neutral en sostener que al derecho le basta con ser claro, general, público y prospectivo. Prueba de ello es el fracaso rotundo de los programas internacionales de ROL implementados desde los años 80, criticados por despolitización, promoción del autoritarismo, centralismo estatal, etnocentrismo, indiferencia hacia la pobreza e incluso imperialismo. También es normativa (e igual de peligrosa) cierta visión de que pueden violarse los procesos y las reglas formales si es para ampliar derechos sustantivos.

En lugar de tirarnos con eslóganes, deberíamos discutir en serio qué le exigiremos al derecho para obedecerlo y hacerlo obedecer. Lo que Carlos Nino consideraba la pregunta crucial de la filosofía del derecho (sus condiciones de legitimidad o justificación) es también fundamental para construir la mejor versión que podamos de esta práctica social colectiva a la que hemos decidido someter nuestros desacuerdos más profundos.

La autora es abogada, magíster en Derecho (Yale).