Una reforma apropiada: modificaciones en penas de delitos sexuales

El expediente parlamentario n° 5789-D-2019 de la Honorable Cámara de Diputados, datado el 1º de septiembre de 2016, que contó con media sanción y finalmente fue homologado por el Senado, cobijó diversas modificaciones al elenco de los delitos contra la integridad sexual.

Dicho anhelo tuvo el debido reconocimiento legislativo habida cuenta de que el Presidente de la República, por intermedio de la ley 27352, publicada en el boletín oficial del 17 de mayo del 2017, le dio fisonomía a un tratamiento que estimamos sosegado.

En lo que a esta breve apostilla interesa, que se limita a analizar exclusivamente el tratamiento suministrado a la felación, los propios fundamentos oportunamente brindados en la Cámara Baja dan por superados sus incordios interpretativos, pues se cobija decididamente el criterio de máxima taxatividad legal en cuanto se propone la pena de seis a quince años de prisión cuando se verifique acceso carnal por vía anal, vaginal u oral.

Si bien no claudicamos en predicar respecto de la inconveniencia de seguir emparchando el respetable código de Moreno de 1921, debiéndose sancionar una herramienta codificada, integral y homogénea —cuya verdadera cruzada le ha sido encomendada a una comisión de destacados juristas—, lo cierto es que la novedad legislativa trae un halo de frescura a la pugna interpretativa que, desde el arco del tiempo, abraza al tema que ha adquirido fisonomía desde la aparición del reconocido Tratado de Núñez.

Con especial anclaje en la escuela de Córdoba, donde el profesor Ricardo Núñez ha sido uno de sus más conspicuos representantes, seguido por más de un destacado discípulo de esa tierra, aquella ha propiciado que la fellatio in ore tenía su significación jurídica de abuso deshonesto, pero no en la añeja violación.

El profesor Donna es uno de los actuales defensores de esta posición, quien, siguiendo la visión de Carmona Salgado, comenta que en España: "Se afirmaba que la fellatio no debía integrar el delito de violación, ya que no cabría hablar en sentido estricto de acceso carnal y sólo impropiamente de penetración, ya que la boca no es un órgano de dicha naturaleza, aunque pueda operar como sustitutivo para ello".

Como dos mundos que se definen por oposición, nos encontramos en las antípodas de esos respetables pensamientos. Si de ciencia se habla, resulta prudente detenernos en las explicaciones de la psicología. Al referirse particularmente a la sexualidad infantil, Freud reconocía no sólo la existencia de excitaciones o de necesidades genitales precoces, sino también de actividades pertenecientes a las perversiones de los adultos, en la medida en que tales actividades hacen intervenir zonas erógenas que no son sólo genitales y también por el hecho de que buscan el placer, como, por ejemplo, la succión del pulgar, independientemente del ejercicio de una función biológica como la nutrición. En este sentido es que los psicoanalistas hablan de sexualidad oral, anal y genital. Destacaba con mayor énfasis que la boca y los labios, desde esta perspectiva, representan una zona sexual privilegiada, tanto que en la etapa de la niñez esas partes del cuerpo constituyen la primera zona erógena. Luego, sin que la zona bucal pierda esa capacidad erógena, el niño descubre otras zonas de la misma clase, como la región anal y el propio aparato genital, pero la aparición de cada una de ellas no supone la eliminación de la anterior.

En una reimpresión más actual de su excelso tratado (Obras Completas), Freud se ha explayado para destacar la importancia de las zonas erógenas como aparatos accesorios y subrogados de los genitales ante la aparición de la histeria; destaca que la cavidad bucal y anal son los vasos apropiados para el desahogue erótico.

Es cierto que llevó comprometida opinión desde la academia y desde la judicatura. Si bien esas posiciones han sido expuestas de manera más extendida, tanto en mi actividad de juez de la provincia de Buenos Aires y camarista nacional como en la obra de mi coautoría Código Penal, editada en 2013 y en diversos escritos consignados en las revistas de la especialidad, donde, por las razones que allí se explicaran, en paralelo con la nueva legislación, estimo que no existe ni existió diferencia alguna entre las penetraciones no consentidas o inválidamente consentidas, sean estas anales, vaginales o bucales.

Lamentablemente la paupérrima técnica legislativa cobijada por el Congreso Nacional en oportunidad de sancionar la ley 25087 desembocó en una lingüística seráfica; a poco que se parangone el análisis del conjunto sancionado con toda la discusión parlamentaria anterior vemos que florece una disociación palmaria. En ella, existen innumeras referencias a la penetración bucal, pero la imaginación del legislador terminó consagrando una anatomía y una fisiología dispar, cincelando la errática expresión "acceso carnal por cualquier vía", lo cual ha gestado una prolífica familia de interpretaciones.

Es oportuno recordar que el anteproyecto de Código Penal consagrado por intermedio del decreto 678/12, denominado por Daniel Pastor como Código Zaffaroni, brindaba una solución atinada a la cuestión al predicar, en su artículo 126: "Se impondrá la pena de seis a quince años de prisión al que practicare coito vaginal, anal o bucal cuando mediare violencia o intimidación, cuando la víctima no hubiere podido consentir, comprender o resistir la acción o cuando esta fuere menor de trece años, aunque mediare consentimiento".

Creo que la flamante ley ha sepultado discusiones circulares en torno a definiciones o denominaciones; la retícula legislativa impide decididamente correr el sudario a desarrollos inapropiados sobre el tema.

No debemos olvidar el lamentable caso Tiraboschi, negativamente emblemático en la materia, por el cual se condenó a la pena de tres años de prisión que se diera por compurgada, en orden al delito de abuso deshonesto, al encargado de un edificio que obligó a una niña a realizar este género de actos lascivos al amparo de la penumbra, que tendió a construir horizontes artificiales. Allí se ancló la cuestión predicando que la boca carecía de glándulas de proyección erógenas; la penetración en ella no era dolorosa, llegando a propiciar que esta, ejecutada en niños, no provoca desgarros, efusiones sanguíneas, lesiones internas o agudos dolores, a la vez que su consumación a oscuras reduce aún más el contenido traumático de la desfavorable vivencia para la menor.

El autor es juez de Cámara por ante el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional n° 4 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Doctor en derecho penal y ciencias penales.