El fallo de la Corte Suprema sobre 2×1 generó una muy fuerte reacción en todos los ámbitos de la sociedad civil. El tenor de la respuesta parece estar vinculado, por un lado, a que el fallo introdujo un elemento que vino a distorsionar el proceso de juzgamiento de los crímenes de Estado, nada menos que algo tan sensible como el cumplimiento de las penas impuestas por tribunales de Justicia de todo el país. Por otro lado, muchos parecen haber tenido la percepción de que este fallo no era un hecho aislado, sino que formaba parte de un debilitamiento de las convicciones en materia de derechos humanos y hasta de cierta banalización de los crímenes de Estado.

Parte de la reacción contra el fallo provino del propio sistema judicial al rechazar una gran cantidad de pedidos de aplicación del 2×1. Es un hecho que quizás muestre similitudes con aquella reacción judicial a la ley de punto final de fines de 1986.

Algo para señalar: estas numerosas negativas judiciales a aplicar el 2×1 ocurrieron antes de las sesiones del Congreso en las que se aprobó la nueva ley y utilizaron argumentos preexistentes a esa ley. Se trata de argumentos no considerados por la Corte en su sentencia, circunstancia que, por un lado, deja espacio para que los jueces se muevan, pero, por otro, demuestra que el fallo de la Corte fue muy pobre en cuanto al abanico de cuestiones que trató y muestra omisiones llamativas.

Sólo algunos ejemplos. La mayoría de la Corte falló como si las normas de impunidad no hubiesen existido. El 2×1 (artículo 7 de la ley 24390) tuvo vigencia entre 1994 y 2001, justamente cuando regían normas que hacían imposible ejercer la acción penal para casos como el de Muiña. Sobre esta base, se ha advertido que "para Muiña y análogos no hubo en rigor ningún 2×1 intermedio vigente que deba aplicarse porque al mirar el elenco de leyes elegibles como más benignas deben excluirse las que se den, como la 24390, en lapsos en los que la acción penal estuvo impedida" (Gustavo Arballo). No se trata de no aplicar el principio de ley penal más benigna, se trata de hacerlo razonablemente.

Por otra parte, meses antes de la sanción de la ley 24390, se aprobó la reforma constitucional de 1994 que elevó a rango constitucional tratados internacionales que imponen la obligación de juzgar y sancionar con penas adecuadas las graves violaciones de los derechos humanos y crímenes contra la humanidad. Estos tratados, más otras reglas imperativas de derecho internacional general, ya impedían el establecimiento de rebajas de pena que desvirtúen aquellas consideradas adecuadas por los jueces en sus sentencias. Penas dictadas teniendo en cuenta la gravedad de los hechos.

Estos y otros argumentos no considerados por la Corte felizmente vienen siendo expuestos en los dictámenes fiscales y decisiones de los jueces que se han apartado del criterio de la Corte. Desde el punto de vista legal, ello está dentro de las reglas de juego, dado que está admitido que los jueces se aparten de los fallos de la Corte sobre la base de argumentos distintos a los considerados por el máximo tribunal.

Otra de las reacciones que generó la sentencia de la Corte se dio en el Congreso de la Nación. Se trató de una respuesta tan veloz como contundente. El Congreso dictó una ley interpretativa en la que expuso lo que a su criterio era el significado auténtico del artículo 7 de la ley 24390 y del cual la Corte se había apartado.

Esta respuesta del Congreso debe ser vista antes que nada como un mensaje político muy fuerte de todas las bancadas acerca de que el juicio y castigo de los responsables de los crímenes contra la humanidad no tiene marcha atrás ni tolera atajos que conduzcan a la impunidad. Más allá de eso, la ley asume, como auténtica, una interpretación de la ley a la que los jueces pueden (y deben) llegar por razones independientes de esta nueva ley. La situación recuerda a aquella de 2003 en la que el Congreso declaró la nulidad de las leyes de punto final y obediencia debida. En efecto, la ley 25779 dispuso algo que los propios jueces ya podían afirmar sobre la base de argumentos disponibles y, de hecho, algunos jueces, empezando por el juez Cavallo en 2001, lo habían hecho.

Varios han interpretado que esta nueva ley busca tender un puente de plata para que en algún momento la Corte modifique su criterio considerando nuevos elementos. Es posible. De todas maneras, cabe insistir en que la nueva ley interpretativa no debería ser el argumento central porque razones para un cambio de criterio ya existen al margen de ella (y, en todo caso, convergen con la nueva ley en la solución correcta).

En este sentido, se equivocan quienes sostienen que la reciente ley otorga razón a la mayoría de la Corte, dado que, de lo contrario, no hubiera sido necesaria. No, el fallo de la mayoría de Corte fue erróneo porque omitió numerosas razones que ya existían y que conducían a otra solución, como demuestra la catarata de rechazos al 2×1 que hemos visto en estos días todo el país. Al dictar esta nueva ley, el Congreso pone de manifiesto esta interpretación errada de la Corte y cumple, dentro de su esfera de acción, su función de respetar y hacer respetar la Constitución Nacional, los tratados de derechos humanos y las leyes dictadas en consecuencia.

El autor es fiscal a cargo de la Unidad Especializada para casos de apropiación de niños durante el terrorismo de Estado.