La economía digital ofrece grandes oportunidades laborales y perspectivas de generación de riqueza. Tiendas en línea, desarrolladores de aplicaciones, sistemas de pago electrónico, contenidos audiovisuales, venta de publicidad en redes sociales, plataformas que intermedian entre oferentes y demandantes de los más variados productos y servicios: las alternativas parecen infinitas. Según la Cámara Argentina de Comercio Electrónico, la facturación anual del sector en el país para el año 2016 fue de 102.700 millones de pesos.
Estas actividades son disruptivas respecto de los operadores preexistentes y también pueden serlo respecto de los fiscos locales donde se desarrollan tales actividades. Ocurre que muchos operadores no necesitan instalarse físicamente en el país, sino que actúan desde servidores ubicados en el extranjero y a través de internet. Sin embargo, las leyes tributarias, tales como el impuesto a las ganancias y los impuestos locales a los ingresos brutos, fueron pensadas desde una visión territorial y materializada de la actividad económica. Esto es, bajo la premisa de que los gobiernos sólo pueden cobrar impuestos respecto de bienes y actividades que estén ubicados dentro de su territorio o, al menos, pertenezcan a sus residentes.
Ahí está el problema: el territorio de la economía digital y la residencia de sus operadores, si es que existen, son más bien difusos. Esto impide aplicar las leyes impositivas actuales, que no fueron escritas para una economía digital: coinciden los expertos en que tales actividades no generan renta de fuente argentina a los efectos del impuesto a las ganancias, ni constituyen un establecimiento permanente que permita al fisco gravar rentas obtenidas por un no residente.
Esta "deficiencia" de las leyes tributarias conlleva así un grave riesgo. Las autoridades, en afán recaudatorio o sancionatorio, pueden utilizar tales leyes con interpretaciones expansivas y aplicarlas a situaciones para las cuales no fueron diseñadas. Esto habría ocurrido recientemente con Uber en la Ciudad de Buenos Aires: con motivo en la supuesta falta de pago de impuestos locales que no resultan aplicables, se les imputaron delitos tributarios a sus directores y se solicitó su prisión preventiva.
Pero la Constitución Nacional prohíbe que se exijan impuestos que no hayan sido previamente establecidos por ley. Se trata del llamado "principio de legalidad tributaria", que viene de la Carta Magna del año 1215, por la cual los nobles ingleses obtuvieron del rey Juan "sin Tierra" limitaciones a la ambición recaudatoria "sin aviso previo" de Su Majestad. Este principio exige que los elementos de todo tributo estén establecidos previamente de forma precisa por el órgano legislativo.
Por eso, aplicar a la economía digital las leyes impositivas previas a esta podría implicar ejecutarlas fuera del alcance con el que fueron diseñadas. Y, así, violar el principio de legalidad tributaria. Esto no es un mero formalismo: es una exigencia democrática. La ciudadanía debe saber antes de actuar si tiene que pagar impuestos por tal actuación. En caso positivo, cuánto, y es el órgano legislativo quien debe fijarlos. Si no, no es un impuesto democrático y es más bien una confiscación. Es por esto que las autoridades judiciales de la Ciudad de Buenos Aires estarían, en el caso de Uber, avasallando las competencias de la Legislatura (o el Congreso de la Nación) y afectando el principio democrático en la tributación y la división de poderes.
Además, si efectivamente se concluyera que la aplicación Uber ha evadido (la app, no los conductores de los autos, que son contribuyentes diferentes), todas las empresas que también operan en internet desde el exterior —como Netflix, Skype, AirBnb y muchas otras— deberían haber pagado del mismo modo estos impuestos, y su directorio debería ser perseguido por las leyes penales tributarias locales. En otras palabras, las imputaciones formuladas en la Ciudad de Buenos Aires convertirían a la mayor parte de la economía digital en una actividad delictiva.
En 1819, en "McCulloch v. Maryland", la Suprema Corte de Estados Unidos destacó que el poder para establecer impuestos sobre una actividad conlleva el poder para destruirla. Aplicar el poder tributario sin sustento legal claro y previo, o de forma desproporcionada, tiene en sí el germen para frustrar seriamente el desarrollo de la actividad que se pretende gravar. Eso podría ocurrir con la economía digital si no se respeta la Constitución plenamente en materia tributaria.
En cuestiones tan caras para los derechos constitucionales, la falta de legislación tributaria actualizada, igualitaria y equitativa no debe solucionarse con interpretaciones creativas que violen la Constitución. Son nuevas legislaciones, debatidas públicamente por los representantes del pueblo y adecuadas a una economía crecientemente digital la necesaria respuesta a esa falencia.
El autor es profesor de Derecho Constitucional y Administrativo y de Análisis Económico del Derecho. Es coautor de dos libros, y autor y coautor de diversos artículos académicos y capítulos de libro.