Los "precursores químicos" son las sustancias o productos químicos autorizados y que por sus características o componentes puedan servir de base o ser utilizados en la elaboración de estupefaciente.
Según la JIFE (Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes, un organismo de las Naciones Unidas) en el periodo 2010-2012 se fabricaron precursores químicos en alrededor de 77 países, pero muchos más participaron en el comercio de estas sustancias (122 informaron haber exportado precursores, mientras que 155 reportaron importaciones). Los precursores más relevantes por su valor económico son el anhídrido acético, el permanganato potásico y la pseudoefedrina, que sin perjuicio de sus usos legales son utilizados en el mercado ilícito para fabricar heroína, cocaína y metanfetamina.
La importancia de los precursores químicos dentro de la problemática del tráfico trasnacional de estupefacientes se asienta en la circunstancia de que el proceso productivo de la mayoría de las drogas, ya sean de origen vegetal o sintéticas, requiere de estas sustancias químicas para transformarlas en el producto final. En efecto, si bien los precursores son solo uno de los elementos necesarios para fabricar clandestinamente las drogas de origen vegetal, constituyen los componentes indispensables de las drogas sintéticas de fabricación ilícita. De lo que se sigue que sin precursores químicos, la fabricación de estupefacientes es imposible, motivo por el cual desde hace más de 25 años los grupos de expertos vienen señalando que la reglamentación del comercio legítimo de precursores, a fin de negar a los traficantes el acceso a las sustancias químicas que necesitaban, es uno de los instrumentos más valiosos en la lucha contra los narcotraficantes.
En el plano internacional, en la "Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas" de 1988 (Convención de Viena), esta materia se perfiló como uno de los pilares de la fiscalización internacional de drogas. En ese instrumento se prevén medidas concretas relativas a la fabricación y distribución, así como al comercio internacional, de varias sustancias químicas frecuentemente utilizadas para fabricar drogas.
En efecto, en el artículo 12º de la Convención de Viena se prescribe expresamente la obligación de todos los países signatarios (entre los que se encuentra la República Argentina) de tomar las medidas necesarias para evitar el desvío de precursores químicos hacia la fabricación ilegal de drogas. De conformidad con el sistema establecido en dicha convención, se obliga a las partes firmantes a penalizar todos los aspectos relacionados con el tráfico ilícito de drogas: el cultivo, la fabricación, la distribución, la venta, el blanqueo de dinero, etc. y a "…garantizar que los tribunales o las autoridades competentes de cada estado trataran dichas actividades ilícitas como delitos graves". La cuestión del control de las sustancias utilizadas en el proceso de producción de psicotrópicos resulta, pues, un elemento central de la convención, razón por la cual se incluyen los precursores químicos y hasta los equipos y materiales destinados al cultivo, fabricación o tráfico de dichas sustancias.
Posteriormente, el sistema previsto en la Convención de Viena se vio reforzado mediante resoluciones aprobadas por la Comisión de Estupefacientes, el Consejo Económico Social y la Asamblea General de las Naciones Unidas, así como en virtud de la "Declaración Política" aprobada por la Asamblea General en su vigésimo período extraordinario de sesiones, celebrado en 1998, y la "Declaración Política y Plan de Acción sobre Cooperación Internacional a favor de una Estrategia Integral y Equilibrada para Contrarrestar el Problema Mundial de las Drogas", aprobada por la Asamblea General en 2009, junto con los planes de acción conexos.
A su vez, en el contexto regional, los países miembros de la Organización de los Estados Americanos (OEA) coincidieron en establecer una "Estrategia Antidrogas del Hemisferio", en cuyos considerandos se pone de manifiesto que: "…el control al desvío de precursores y químicos esenciales es una de las estrategias más eficaces y eficientes de que se dispone para enfrentar el problema de las drogas." Y qué, por ello "…es necesario establecer y reforzar los mecanismos internos de control de precursores y químicos de acuerdo con las disposiciones de la Convención de Viena de 1988 y conforme al Reglamento Modelo de la CICAD.".
La ubicación geográfica de la Argentina con relación a los principales productores de cocaína, sumada a la circunstancia de que se trata de uno de los mayores fabricantes de precursores químicos de Sudamérica, determina que nuestro país resulte particularmente vulnerable frente al desvío de estos químicos al mercado de producción ilícita de drogas y pone de resalto la importancia de fiscalizar adecuadamente el mercado de precursores químicos.
En la Ley de Estupefacientes Nro 23.737, sancionada con el propósito expreso de ajustar la normativa nacional a lo dispuesto en la referida convención, sólo se incluyeron dos menciones a los precursores químicos.
La primera se encuentra en el tipo penal establecido en el art. 24° de la "Ley de Estupefacientes", que reprime al que "…sin autorización o violando el control de la autoridad sanitaria, ingrese en la zona de frontera delimitada por ley, precursores o productos químicos aptos para la elaboración o fabricación de estupefacientes, será reprimido con multa de ,,,,, inhabilitación especial de uno a cinco años y comiso de la mercadería en infracción, sin perjuicio de las demás sanciones que pudieran corresponder", aclarando que "[l]os precursores, y productos químicos serán determinados en listas que, por decreto, el Poder Ejecutivo Nacional debe elaborar a ese fin y actualizar periódicamente".
La segunda, en el art. 44° de la misma norma, el cual establece que "[l]as empresas o sociedades comerciales que produzcan, fabriquen, preparen, exporten o importen sustancias o productos químicos autorizados y que por sus características o componentes puedan ser derivados ilegalmente para servir de base o ser utilizados en la elaboración de estupefacientes, deberán inscribirse en un registro especial que funcionará en la jurisdicción que determine el Poder Ejecutivo Nacional y que deberá mantenerse actualizado mediante inspecciones periódicas a las entidades registradas", y que "[e]l incumplimiento de esta obligación será sancionado con inhabilitación especial de un mes a tres años y multa".
Por el Decreto 1095/96, el 26 de septiembre de 1996, luego actualizado mediante el Decreto 1161/00, se consignó la nómina de los precursores químicos sometidos a fiscalización, subdividiéndolas en tres listas, en las que se las agrupa de acuerdo al nivel de control que merecen. Así, en la primer lista (lista I) se encuentran las sustancias más rigurosamente controladas, en la siguiente (lista II) las que merecen un control intermedio y en la última (lista III) las que sólo se encuentran sometidas a un control mínimo.
En el art. 3° del Decreto 1095/96 se estableció que el Registro Nacional de Precursores Químicos debía funcionar dentro de la órbita de la Secretaría de Programación para la Prevención de la Drogadicción y la Lucha contra el Narcotráfico de la Presidencia de la Nación (SEDRONAR), y reglamentó las funciones y atribuciones de ésta última dependencia en su carácter de autoridad de aplicación en materia de fiscalización de precursores químicos.
El 8 de junio de 2005, se sancionó la Ley 26.045, mediante la cual se le dio carácter legal a la creación del Registro Nacional de Precursores Químicos y fijó las facultades de la SEDRONAR como autoridad de aplicación, incluyendo la posibilidad de aplicar sanciones administrativas y la de llevar a cabo inspecciones a los inscriptos.
Si bien el art. 20 de la ley estableció que en el término de 60 días corridos a partir de su publicación (que se produjo el 7 de julio de 2005) el Poder Ejecutivo debía dictar la reglamentación respectiva, ello no ha ocurrido hasta la fecha. Esta falencia ya ha sido puesta de resalto por la CICAD/OEA, que en forma reiterada manifestó su preocupación por la circunstancia de que la autoridad de control en materia de precursores químicos no cuente con una reglamentación que le permita cumplir eficazmente sus responsabilidades y recomendó que dicha reglamentación sea aprobada.
Otra cuestión relevante tiene que ver con el ejercicio concreto de las facultades de fiscalización y control estatales, fundamentalmente en lo que tiene que ver con la adaptación a la constante evolución del fenómeno del tráfico de drogas (y el de los precursores químicos usados para producirlas, relacionado con aquél) en materia de tendencias y modalidades. En especial, a partir de la aparición de grandes mercados de drogas sintéticas o ETA (estimulantes de tipo anfetaminico) y la creciente demanda de las sustancias químicas necesarias para fabricarlos.
Con relación a ello, cabe señalar que en nuestro país, los esfuerzos referidos al control de precursores químicos estuvieron orientados, en forma prioritaria, a evitar el desvío al mercado ilícito de los químicos destinados a la producción de cocaína y su exportación a los países productores, en especial a través de la frontera norte. Esta orientación se justificaba por la ubicación geográfica de la Argentina con relación a dichos países, como así también a los datos estadísticos en materia de detección de laboratorios para la elaboración de drogas en territorio nacional, de los que se desprende que de los 80 centros de procesamiento ilícito de estupefacientes descubiertos durante el período 2000-2006, casi todos estaban dedicados al tratamiento de estupefacientes derivados de la hoja de coca (cocaína o pasta base de cocaína), encontrándose sólo dos equipados para la fabricación de éxtasis. Todo lo cual parecía indicar que la fiscalización de precursores químicos destinados a la elaboración de ETA no era prioritaria en nuestro medio.
Sin embargo, esta situación se vio modificada drásticamente con el hallazgo, en 2008, de un importante laboratorio ubicado en la localidad de Ingeniero Maschwitz (provincia de Buenos Aires), dedicado a la producción ilícita de metanfetamina, presuntamente para ser exportada a México, secuestrándose también precursores químicos requeridos para dicha fabricación, en especial efedrina. En paralelo, la investigación iniciada a partir del homicidio de tres empresarios y que culminó con la condena como así también con la sentencia condenatoria de los integrantes de una organización por 91 hechos de contrabando de dicha sustancia por parte del Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 4 de San Martín, confirmada recientemente por la Cámara Federal de Casacion Penal, que echaron luz sobre la existencia de un importante mercado de efedrina dentro de la Argentina. Esta sustancia era importada desde Asia en grandes cantidades y luego reexportada ilegalmente a México, a un precio muy superior al existente en el mercado local.
La aparición de un laboratorio destinado a la producción de una sustancia estupefaciente hasta entonces inexistente en nuestro país, y que (aun hoy) no tiene presencia en el mercado interno, tuvo lugar como consecuencia de cambios operados muy lejos de la Argentina, y puso en evidencia el alcance global de las organizaciones de narcotráfico y su constante búsqueda de territorios vulnerables donde operar sin control.
A principios de la década del 2000, la mayor parte de la metanfetamina que circulaba en los Estados Unidos (primer consumidor mundial de esa sustancia) se producía a nivel interno, con precursores introducidos de contrabando a través de Canadá o México. Sin embargo, según reportó la JIFE en 2007, el mejoramiento de la fiscalización en Canadá y una fiscalización aún más estrecha en los Estados Unidos derivó en una disminución de los laboratorios clandestinos que funcionan en ese país y el traslado de la producción al otro lado de la frontera con México. En su informe de 2008, ese organismo destacaba que las rutas estaban desplazándose a sitios que carecían de la infraestructura necesaria para detectar el tráfico ilegal de precursores químicos, e informaba el hallazgo de "modestas" cantidades de precursores de ETA en Argentina, la mayoría de ellas con destino probable a los laboratorios mexicanos.
Si bien se adoptaron medidas para responder a la situación reseñada, que incluyeron la prohibición de importar efedrina al territorio nacional, el referido hallazgo puso de resalto la evolución en materia de narcotráfico destacada en reiterados informes de la JIFE, en punto al aumento del tráfico ilícito de los ETA y la creciente demanda de los precursores químicos necesarios para producirlos.
En este orden de ideas, cabe señalar que la JIFE también ha alertado sobre la posibilidad de que las sustancias utilizadas para producir ETA sean reemplazadas por otras similares cuando decrece la disponibilidad de las usadas en primer término. Al respecto, y en lo que atañe específicamente a la producción de metanfetamina, dicho organismo destaca que si bien la efedrina y la seudoefedrina eran tradicionalmente los principales precursores utilizados para su fabricación, los traficantes han respondido a la intensificación de las medidas de fiscalización de esas sustancias recurriendo al sucedáneo químico 1-fenil-2-propanona (P-2-P) y sus precursores, incluidos el ácido fenilacético y los ésteres del acetato de fenilo.
Esta circunstancia impide considerar que con la prohibición de la importación de efedrina puede darse por superado el problema del tráfico de precursores destinados a la elaboración de ETA, e impone la obligación de mantener una adecuada vigilancia sobre el tráfico de sus sucedáneos. Por añadidura, deja en claro que el desarrollo de redes o rutas de tráfico de precursores químicos vinculados a las ETA en un determinado territorio no está necesariamente ligada a la existencia de un mercado interno de los referidos estupefacientes en el mismo territorio, sino que aquel puede aparecer con el único fin de abastecer la producción de ETA destinados a otros mercados.
Así las cosas, y teniendo en cuenta este contexto cambiante, resulta imperioso contar con información concreta que permita realizar un diagnóstico de la situación de la Argentina en materia de tráfico lícito e ilícito de precursores químicos, a fin de fijar correctamente las prioridades de política criminal. Un primer paso en tal sentido estaría dado por la realización de un relevamiento de los 10 o 15 precursores más importados y exportados (en términos de volumen) hacia y desde nuestro país (con datos aportados por el Registro Nacional de Precursores Químicos y la Dirección General de Aduanas de la AFIP, que autorizan las importaciones de precursores químicos) a fin de contrastarlos, en el caso de las importaciones, con la estimación de las necesidades legales anuales para cada químico, aportada por la ANMAT o por las cámaras empresarias del ramo; y –en cuanto atañe a las exportaciones- con los informes anuales de la JIFE sobre estupefacientes producidos en dichos países. De este modo, puede establecerse la demanda real de estas sustancias en el mercado interno y externo, con el fin de detectar posibles vías de desvío al mercado ilícito.
Al respecto, la JIFE ha señalado en las conclusiones de su informe de 2010 que conocer las necesidades reales de la industria legal y monitorear la cadena completa (desde la elaboración de los precursores químicos, hasta su distribución y uso final), tanto a nivel local como internacional, es la única forma de identificar transacciones inusuales o sospechosas. Esto incluye revisar los estimados anuales de las necesidades legítimas, en particular si se incrementan significativamente de un año al otro. La JIFE destaca también que contar con mejor información actualizada, combinada con una mayor consciencia de las peculiaridades de los ETA y sus precursores, puede contribuir a cambiar la escasa atención dedicada a los ETA en muchas regiones, en particular aquellas que (como la Argentina) han estado históricamente asociadas con las drogas "tradicionales".
Otro elemento que podría ser de utilidad para facilitar la detección de organizaciones que operan en múltiples jurisdicciones y el intercambio de datos entre las fuerzas de seguridad encargadas de combatir el narcotráfico es la creación de una base de datos unificada, que permita el acceso de las fuerzas federales mediante clave (y pueda ser consultada por otras fuerzas policiales mediante pedidos por escrito), en la que se vuelquen los datos sobre secuestro de precursores químicos en procedimientos por narcotráfico (lugar del secuestro, estupefaciente vinculado, cantidades, tipo de químico, negocio de origen, datos de trazabilidad, etc.). De esa forma pueden detectarse tendencias en cuanto a los movimientos del mercado ilegal.
En el Reglamento Modelo de la CICAD/OEA, los países miembros expresaron que "[el] contrabando [de] sustancias químicas esenciales y precursores químicos para la elaboración de [drogas], en especial a través de puertos y contenedores de carga, es uno de los problemas de más rápido crecimiento a nivel internacional". Motivo por el cual se recomienda realizar todos los esfuerzos posibles para el perfeccionamiento de los organismos nacionales dedicados al control. En este orden de ideas, la disposición contenida en el art. 24° de la Ley 23.737, que sanciona con multa de tres mil a seiscientos mil australes, inhabilitación especial de uno a cinco años y comiso de la mercadería en infracción (sin perjuicio de las demás sanciones que pudieran corresponder) la introducción no autorizada de precursores químicos en la zona de frontera, resulta claramente insuficiente para responder a las exigencias del citado reglamento, como así también a los compromisos asumidos en la Convención de Viena de 1988.
Por consiguiente, es preciso recurrir a otras figuras legales para perseguir en forma adecuada el contrabando de estas sustancias. En tal contexto, resulta claro que la importación o exportación ilícita de precursores químicos no puede ser encuadrada dentro de la figura prevista en el art. 866 del Código Aduanero. Ello, toda vez que el texto de la citada norma restringe su ámbito de aplicación únicamente al contrabando de "estupefacientes elaborados o semielaborados", y habida cuenta que los precursores químicos no se encuentran comprendidos en el concepto de "estupefacientes", según se desprende del juego armónico entre lo dispuesto en el art. 77 del C.P. y el listado contenido en el Decreto 299/2010.
No obsta a lo expuesto la circunstancia de que en el marco de la Ley 23.737, el desvío de precursores químicos hacia el mercado ilegal dentro del territorio si se encuentre tipificado en la misma figura legal que la comercialización de estupefacientes propiamente dicha. En efecto, en la mayoría de los (escasos) casos en los que se extendido el reproche penal a los vendedores de precursores químicos secuestrados en el marco de causas por tráfico de estupefacientes, la jurisprudencia ha considerado que debía aplicarse a su conducta el tipo penal previsto en el art. 5° inc. "c" de la Ley 23.737, el cual reprime al que "comercie con estupefacientes o materias primas para su producción o fabricación o los tenga con fines de comercialización, o los distribuya, o dé en pago, o almacene o transporte". Ello, a pesar de que en la norma citada no hace mención expresa a los "precursores químicos", llamándolos con dicha denominación, puesto que se interpreta que alude a ellos cuando habla de "materias primas para su producción o fabricación".
En dicho orden de ideas, cabe recordar que una de las principales diferencias entre los precursores químicos y los estupefacientes es que estos últimos son sustancias cuya comercialización se encuentra prohibida, mientras que en el caso de los primeros se trata de sustancias lícitas, pero de venta controlada.
Ello así, desde que la Ley 26.045 concibe al tráfico lícito de precursores químicos como un circuito cerrado similar al que regula la comercialización de medicamentos (salvo los de venta libre), en el que todas las operaciones –y las personas físicas o jurídicas que las llevan a cabo- se encuentran sujetas a la fiscalización del Registro Nacional de Precursores Químicos.
A tal efecto, la mencionada norma establece que "[los] actos a que se refiere el artículo 44 de la Ley Nº 23.737[…] sólo podrán ser realizados por quienes cuenten con la previa y expresa autorización del Registro Nacional, que la acordará al aprobar la inscripción o su renovación.". En igual sentido, el artículo 8° de la ley manda que "[l]as personas físicas o de existencia ideal y en general todos aquellos que bajo cualquier forma y organización jurídica con o sin personería jurídica, tengan por objeto o actividad, producir, fabricar, preparar, elaborar, reenvasar, distribuir, comercializar por mayor y/o menor, almacenar, importar, exportar, transportar, transbordar, y/o realizar cualquier otro tipo de transacción, tanto nacional como internacional de [precursores químicos], deberán con carácter previo al inicio de cualquiera de dichas operaciones, inscribirse en el Registro Nacional…", aclarando que "esta inscripción será tenida como autorización necesaria para desarrollar su objeto.". Finalmente, se dispone la obligación de los inscriptos de "realizar operaciones de comercio interior con las sustancias químicas a que se refiere la presente ley exclusivamente con quienes estuvieran inscriptos en el Registro Nacional".
En lo que atañe a la importación o exportación de precursores químicos, el régimen legal aplicable es distinto según se trate de sustancias incluidas en la Lista I o en la Lista II del Decreto 1095/96 (actualizado por el 1161/00). Si bien en ambos supuestos, sólo pueden llevar a cabo dichas operaciones las personas físicas o jurídicas previamente inscriptas en el Registro Nacional de Precursores Químicos, cuando se trata de operaciones con las sustancias de la Lista I la Ley 26.045 dispone que también es necesario "[s]olicitar a la autoridad de aplicación, con ajuste a los recaudos que ésta establezca, autorización previa de importación o exportación.". De lo que se sigue que para que pueda llevarse adelante una importación o exportación de precursores químicos, el importador/exportador debe presentar ante el servicio aduanero el correspondiente certificado de inscripción en el registro mencionado y –en su caso- la autorización de la SEDRONAR para llevar adelante la operación.
A partir de lo expuesto, una eventual importación o exportación de precursores llevada a cabo sin que medie la presentación de la documentación o presentando documentación expedida en forma irregular a efectos de sortear el control del servicio aduanero puede constituir el delito de contrabando, toda vez que de conformidad con lo establecido en el art. 9.2.c) del Decreto 918/1997 le corresponde al servicio aduanero "Aplicar y fiscalizar las prohibiciones a la importación y la exportación cuya aplicación y fiscalización le están o le fueren encomendadas". En tal contexto, la fiscalización de las importaciones y exportaciones de precursores químicos tiene por finalidad verificar el cumplimento de una prohibición relativa de importación o exportación, en tanto el régimen de fiscalización de precursores químicos veda en forma expresa el ingreso o egreso de las referidas sustancias por medio de sujetos que no se encuentren inscriptos ante el Registro Nacional de Precursores Químicos o que –en su caso- no cuenten con la autorización exigida para concretar la operación.
Según el régimen del C.A., las prohibiciones pueden ser económicas o no económicas. Las primeras tienden a proteger alguna industria nacional, a combatir la desocupación laboral o al cumplimiento de algún plan de política monetaria, cambiaria o de comercio exterior, etcétera. Las segundas se fundan en razones de seguridad pública o defensa nacional, de moral pública, de salud o conservación del patrimonio artístico, histórico, científico, etcétera. La prohibición relativa de importación o exportación de precursores químicos se trata, obviamente, de una prohibición no económica, las que normalmente se basan en cuestiones de política interna e internacional. En el caso concreto, el cumplimiento de los compromisos internacionales asumidos en convenios multilaterales, en especial la Convención de Viena de 1988. Estas pueden hacerse efectivas en forma inversa, es decir que se las autoriza a favor de algunas personas de manera excluyente, lo que en materia de precursores químicos se limita a aquellas personas físicas o jurídicas inscriptas en el Registro Nacional de Precursores Químicos (en orden a las sustancias incluidas en la Lista II) y que cuentan con una autorización válida para importar o exportar precursores químicos (en lo tocante a los productos en la Lista I).
En cuanto a la concreta calificación jurídica que corresponde asignar al contrabando de estas sustancias, habida cuenta que los precursores químicos son llevados a los lugares de frontera con la exclusiva finalidad de ser exportados en forma ilícita, y con el único destino de producir clorhidrato de cocaína u otras sustancias estupefacientes o psicotrópicas, esa conducta podría poner en serio peligro el bien jurídico salud pública protegido por el art. 865, inc. h) del C.A., y que para ser típica no necesita de la producción de un resultado concreto, ya que el vocablo "pudieran" contenido en la misma, surge su ubicación dentro de los llamados delitos de peligro abstracto.
Esta postura fue recogida por la jurisprudencia en dos sentencias en casos notorios de contrabando de efedrina, en las que el Tribunal Oral en lo Penal Económico N° 2 y el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 4 de San Martín (esta última confirmada por la Cámara Federal de Casacion Penal, Sala I), respectivamente, encuadraron las conductas reprochadas a los imputados en la figura de contrabando agravado por la participación de tres o más personas y por tratarse de sustancias que pudieren afectar la "salud pública", bien jurídico cuya tutela sienta las bases mínimas para los jóvenes de cara a una sociedad mejor
El autor es Juez de la Cámara Federal de Casacion Penal, Doctor en Derecho, Profesor Universitario (UBA, UTDT y Austral. Escrita en colaboración con Hernán Blanco (Secretario CFCP)