Uno de los conflictos que se ha generado en los últimos meses con motivo de las sucesivas resoluciones y decretos del P.E.N. -tendientes a restringir y limitar la adquisición de moneda extranjera- ha repercutido, indefectiblemente, en la ejecución de los contratos en todos los órdenes y niveles. Podemos afirmar, sin equívoco ni duda alguna, que estas medidas afectan no sólo la ejecución de aquellos contratos entre empresas y sociedades de mayor envergadura, sino también a pequeños deudores que han contraído la obligación de cancelar sus compromisos legales mediante la entrega de moneda extranjera, más precisamente, dólares estadounidenses.-
Vale remarcar que tanto las personas humanas como las personas jurídicas, es decir, las empresas y sociedades, se encuentran afectadas y alcanzadas por esta batería de medidas restrictivas.
Contratos afectados por las restricciones
Respecto a qué tipo de contratos afectan estas restricciones de acceso a la divisa, podemos afirmar que influye en todos los actos jurídicos representados en contratos de diversa índole, siempre que tengan como obligación asumida por el deudor el compromiso de abonar en divisa o moneda que no sea de curso legal, como es el caso de las deudas en dólares.-
A modo de ejemplo podemos enumerar algunos contratos a título ejemplificador
-Préstamos Hipotecarios en dólares.
-Préstamos de dinero en dólares (mutuos).
-Saldos de boletos de compra y venta en dólares.
-Reconocimiento de deudas en moneda estadounidense.
-Deudas en dólares con proveedores en el exterior.
-Saldo de contratos de venta de empresas.
¿En dólares o en pesos?
Ante la situación de público conocimiento respecto a las restricciones, el interrogante que surge en forma inmediata es: ¿se deben pagar en dólares o se pueden pagar en pesos?
No es una pregunta sencilla de contestar, no sólo desde el punto de vista jurídico sino también desde la cuestión fáctica, pues la diferencia existente entre la denominada cotización oficial y las diferentes cotizaciones legales resulta de sumo interés, ya que la brecha cada vez es más ancha.-
En primer término, nosotros siempre aclaramos a nuestros clientes que las obligaciones y los términos específicos surgen expresamente del contenido del contrato. Por eso resulta indispensable poder efectuar un estudio pormenorizado del mismo, ya que él es el punto de partida para efectuar cualquier análisis jurídico y encarar toda clase de negociación entre las partes.-
Si la voluntad expresada en el instrumento jurídico es la entrega de moneda extrajera billete hay que respetar la voluntad expresa de las partes y, en consecuencia, el deudor debe abonar su deuda en la forma que se obligó.
¿Qué dice el Código Civil y Comercial?
Al respecto, resulta oportuno citar nuestro ordenamiento Civil y Comercial. En primer lugar debemos destacar que, en las “obligaciones de dar”, el artículo 865 del C.CyC.N. expresamente establece que “pago es el cumplimiento de la prestación que constituye el objeto de la obligación”.-
Es por ello que el deudor se encuentra obligado a satisfacer la prestación asumida y realizar todos los actos necesarios para cumplir sus compromisos.
Asimismo y, en concordancia con lo prescripto por el artículo 867 del C.CyC.N. el pago debe reunir los requisitos de identidad, integridad, puntualidad y localización para considerarse válido.-
En consecuencia, podemos afirmar que la falta de, al menos, uno de los requisitos precedentemente descriptos, torna inválido cualquier intento de pago.
Así lo prevé el artículo 868 del C.C.y.C.N. al establecer que “El acreedor no está obligado a recibir y el deudor no tiene derecho a cumplir una prestación distinta a la debida, cualquiera sea su valor.”
Resulta de sumo interés aclarar que todo lo expuesto hasta el momento no aplica a los contratos de depósitos bancarios conforme lo establece el artículo 1390 de la normativa citada.-
Ahora bien, teniendo en consideración las restricciones cambiarias a las que hacíamos referencia al inicio de este artículo, en muchos casos sobrevinientes a la suscripción de los contratos, es importante analizar no sólo la voluntad expresa de las partes en el instrumento sino también la normativa nacional al respecto, fundamentalmente por la diferencia entre las distintas cotizaciones existentes.-
En primer término es necesario destacar como principio general lo previsto en el artículo 724 del C.C.C.N. “La obligación es una relación jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene el derecho a exigir del deudor una prestación destinada a satisfacer un interés lícito y, ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción de dicho interés”.-
A su vez, el artículo 766 establece que: “El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada”. Asimismo, la última parte del artículo 765 expresamente dispone que el “deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”.
Ahora bien, el Código no establece expresamente cuál es la cotización legal que debe tomarse.
Sin bien la intención del Ejecutivo Nacional es, a todas luces, desalentar la compra de moneda extranjera, especialmente de dólares estadounidenses, la realidad de los hechos implica un nuevo obstáculo y motivo de preocupación para quienes se encuentran obligados a cancelar sus compromisos en dólares.-
En relación al dólar blue, nunca está de más remarcar que es ilegal (aunque muchas personas lo tomen como referencia).
¿Se puede llegar a un acuerdo entre las partes?
Es indispensable analizar lo que las partes acordaron en el contrato. En caso de ausencia pueden tomarse todas aquellas cotizaciones que resulten legales siempre que las partes estén de acuerdo.-
Por eso, como siempre proponemos, el acuerdo entre las partes resulta trascendental cuando se trata de resolver esta clase de conflictos.-
A modo de ejemplo, las partes pueden acordar tomar como cotización o parámetro el “contado con liqui” o “Mep”; o la cotización en las plazas de Montevideo o Nueva York.
También se puede proponer y acordar hacer un mix o promedio entre las diferentes cotizaciones legales.En caso que no haya ninguna clase de acuerdos, lamentablemente el conflicto deberá dirimirse en sede judicial.
La Jurisprudencia reciente
Ante todo debemos tener en cuenta que, con el escaso lapso de tiempo en que fueron dispuestas las medidas restrictivas, contamos con escasa jurisprudencia que comience a establecer parámetros respecto a la interpretación y alcance que pueden darse a determinadas cláusulas de los contratos.-
Un reciente fallo de la Cámara Nacional en lo Comercial de la C.A.B.A. (sala A), resolvió que “el deudor de dólares debe cancelar su obligación en pesos pero convirtiéndose el monto conforme al tipo de cambio oficial al que puede acceder el particular para hacerse de moneda extranjera en el mercado que en el régimen legal actualmente vigente se conoce como “dólar solidario” (art. 35 de Ley 27.541), sin la percepción adicional del 35% a cuenta del Impuesto a las Ganancias y Bienes Personales establecida por el BCRA reglamentada en la Resolución General AFIP 4815/2020″.-
El Código Civil y Comercial de la Nación regula en el artículo 765 la obligación de dar sumas de dinero, definiéndola como aquella que el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si la obligación tiene por objeto una moneda que no sea de curso legal en la República, establece que aquella debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda curso legal.
Es decir que, frente a una obligación de dar moneda que no sea de curso legal, el deudor puede liberarse mediante la entrega de la moneda pactada o bien de su equivalente en moneda nacional.
La solución luce orientada a incentivar el pago en moneda nacional de deudas pactadas en moneda extranjera, tratándose del criterio que, con matices y variantes, prevalece en el derecho comparado. Tiene carácter dispositivo y permite que, salvo pacto o disposición legal en contrario (por ejemplo, art. 1390 CC yC), el deudor se libere de una deuda en moneda extranjera pagando el equivalente en dinero nacional. Es decir que, el deudor solo podrá hacer uso del derecho de conversión cuando en la convención nada se haya estipulado al respecto, es decir, cuando solo se haya establecido el pago en moneda extranjera sin que la entrega de la cosa sea elemento esencial de la obligación, o sin que se establezcan formas alternativas de adquirir la cosa si no se encuentra en el mercado nacional, o de valorizar en forma diferente a la cotización oficial de la moneda (conf. Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo III, Dirección: Marisa Herrera - Gustavo Caramelo – Sebastián Picasso, Infojus, 1ra edición, pág. 54).
¿Qué pasa con los créditos hipotecarios en dólares?
En relación a los créditos hipotecarios en dólares, resulta importante destacar que el Poder Ejecutivo nacional con los Decretos 319 y 320 de este año y sus sucesivas prórrogas congeló los alquileres, prohibió los desalojos y mantuvo las cuotas a valor marzo de los créditos hipotecarios.-
También se han suspendido las ejecuciones hipotecarias hasta el 31 de marzo de 2021.-
En este sentido la suspensión alcanza a los procesos que se encontraban en trámite al 20 de Marzo del corriente como así también a todos aquellos posteriores a esa fecha.-
¿Qué alternativas legales tiene el deudor?
Muchos de nuestros clientes nos consultan qué alternativas legales tienen como deudores.-
Como expusimos anteriormente el deudor, conforme artículo 765, puede liberarse dado el equivalente en moneda de curso legal siempre teniendo en cuenta lo establecido en el contrato al momento de suscribirlo, o bien, todo acuerdo posterior con el acreedor respecto de la cotización en caso de estar de acuerdo.
Las claves del conflicto
En relación a las deudas en dólares, las preguntas de acreedores y deudores se repiten empujadas por las necesidades: por un lado, quienes tienen un crédito a cobrar, aspiran recuperar ese dinero antes de que la situación se torne insostenible; y por el lado de quienes han solicitado un préstamo en la divisa estadounidense, también buscan asesorarse atento a la asfixia que podría generarles el hecho de tener que cubrir esa deuda hoy, cuando el precio del dólar informal está en alza.
Lo cierto es que como cada momento de nuestra historia, cada compromiso contraído en dólares tiene sus particularidades. El contrato firmado por las partes -aquel que expone los términos y las condiciones en que se contrajo la deuda en moneda extranjera- es la pieza principal que debe estudiar el abogado a la hora de determinar cómo, cuándo, dónde y de qué forma se cancela la obligación.
Otra clave estará en el análisis del contexto y en el poder de negociación. Porque más allá de que ciertas soluciones se encuentren en el Código Civil y Comercial de la Nación, en leyes específicas o incluso en la jurisprudencia, hay alternativas de resolución de cada conflicto que son inherentes a la capacidad del profesional que tome el tema. La vocación para sentarse a conversar y encontrar la perfecta entrada a la solución del problema -dejando lo más satisfecho posible al cliente y cubriendo sus expectativas-, es un arte que también debe ejercitarse en estos días en donde proliferan las preocupaciones. En este contexto incómodo son necesarias las explicaciones, es cierto, pero las respuestas exactas llegarán solo si detectamos el nudo del conflicto.
Jorge Monasterksy.
Director de www.deudasendolar.com
Abogado.
Dr. En Ciencias Jurídicas y Sociales. U.M.S.A