Un fallo de Casación convalida la constitucionalidad de la reincidencia

El 16 de abril pasado la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, integrada por los doctores Mariano Hernán Borinsky, Juan Carlos Gemignani y Gustavo M. Hornos confirmó la pena de 6 años de prisión dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Salta, contra un interno de la Unidad Carcelaria n° 1 de esa provincia, a quien durante una requisa de rutina se le encontró droga en cantidad suficiente como para desestimar que se tratara de tenencia para consumo.

En la celda del imputado, Tito Antonio Rodríguez, había 207 envoltorios en forma de "lágrimas" o "pipas" ocultas en ovillos de lana, conteniendo pasta base de cocaína con una pureza de entre 57 y 63 por ciento, además de una gran cantidad de dinero, por lo que el interno fue procesado y condenado por el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.

Ahora, Casación confirmó esa condena que había sido apelada por la defensa.

Lo interesante del fallo es la defensa que hacen los magistrados de la reincidencia, al sostener que "no es inconstitucional la mayor severidad en el cumplimiento de la pena derivada de la declaración de reincidencia del responsable de un delito, toda vez que ésta se justifica, precisamente, en el desprecio hacia la pena que ha sido impuesta con anterioridad". Y agregando, citando jurisprudencia de la Corte: "Criterio que ha sido reiterado más recientemente, en el fallo (...) in re: 'Arévalo, Martín Salomón s/causa Nº 11.835".

Esta jurisprudencia se opone a la que viene sosteniendo la Sala II de la Cámara de Casación que, contra la postura de las otras tres Salas, sostiene que la reincidencia es inconstitucional.

Esta Sala se ha distinguido también por un fallo reciente en el que consideró que la tenencia de droga para consumo personal dentro de la cárcel no es delito. El argumento esgrimido en el fallo que firman los camaristas Alejandro Slokar y Ángela Ledesma fue que "la titularidad de derechos no se detiene frente a los muros de los establecimientos carcelarios".

Pero ese no es el criterio de las otras 3 salas de la Cámara de Casación Penal. La Sala IV, por ejemplo, en cuanto al tema de la droga en cárcel, sostiene, también siguiendo un fallo de la Corte (Sosa), que en la cárcel no hay un ámbito de privacidad como si la persona estuviera en su casa.

Un ciudadano, en su domicilio, si no hay afectación al derecho de terceros, puede hacer lo que quiera sin ser objeto de persecución judicial. Pero la cárcel vendría a ser un ámbito público en el que se está cumpliendo una pena.

En el caso que se analiza aquí, de todos modos, no se trata de tenencia sino de comercialización. Pero, contrariando también una tendencia reciente a equiparar los derechos de los detenidos a los de los ciudadanos en libertad –se ha llegado incluso a ordenar que se les garanticen derechos laborales iguales a los de un asalariado fuera de la prisión- la Sala IV de la Cámara de Casación consideró un agravante el hecho de que el delito se haya cometido en un lugar de detención.

En cuanto a la reincidencia, cuya constitucionalidad este fallo convalida, Tito Antonio Rodríguez ya estaba condenado y cumpliendo pena cuando le fue secuestrada la droga para comercialización por la que fue nuevamente procesado y condenado en diciembre de 2013. Es la condena que acaba de confirmar Casación y que, por ser reincidente, Rodríguez deberá cumplir en su totalidad, sin derecho a la libertad condicional.

La Corte viene sosteniendo hace bastante tiempo (fallo L'Eveque, de 1988, y, mucho más recientemente, en la causa Arévalo, Martín) la constitucionalidad de la reincidencia.

Este tema ha estado en el centro del debate penal en nuestro país en los últimos años, a raíz de una corriente de jueces que considera que es inconstitucional tener en cuenta condenas anteriores para agravar las condiciones de cumplimiento de una pena.

Tradicionalmente, si un delincuente tenía en su haber condenas anteriores, los magistrados no le concedían el beneficio de la excarcelación durante el proceso ni la libertad condicional posteriormente; es decir, se le negaban los beneficios que sí podían tener los delincuentes primarios, es decir, sin antecedentes. Algo que suena a todas luces razonable.

Sin embargo, en los últimos años, se ha ido difundiendo entre muchos magistrados la teoría –difundida en particular por el ex juez de la Corte Suprema Raúl Zaffaroni- de que la reincidencia es inconstitucional. El argumento esgrimido es que si, a la hora de dictar un fallo, un juez tiene en cuenta una anterior condena del acusado, ello equivale a juzgarlo de nuevo por la misma causa por la que ya fue condenado. Es decir viola el principio de non bis in idem (no dos veces por lo mismo).

Este planteo pretendidamente "lógico" equivale en la práctica a poner en un plano de igualdad al delincuente primario, al que la sociedad puede dar una nueva oportunidad, morigerando su pena, con la persona que vuelve a cometer un crimen.

Son demasiados los casos de delincuentes liberados por jueces que adscriben a la teoría Zaffaroni sobre la reincidencia y que de inmediato vuelven a delinquir. Esa fue la razón por la cual el juez de Ejecución Penal Axel López enfrentó un jury de enjuiciamiento que finalmente no lo destituyó, pero que contribuyó a dar eco a este debate.

El caso por el cual López fue juzgado ante el Consejo de la Magistratura fue el del otorgamiento de la libertad condicional a un violador reincidente que poco después violó y mató a Tatiana Kolodziez, una joven de 33 años.

Este tipo de fallos, inspirados por la doctrina Zaffaroni, se vienen repitiendo hace varios años, no son recientes. En junio de 2008, Sandra Rabago, su esposo Marcelo Mansilla y los hijos de ambos, Agustín y Milagros, de 8 y 12 años respectivamente, fueron masacrados por Ángel Fernández, un delincuente que debió haber estado en prisión. Fernández asesinó a la pareja a tiros y luego mató a los pequeños a mazazos.

En febrero de 2007, el juez Nicolás Schiavo le había otorgado al múltiple asesino Fernández el beneficio de la excarcelación durante un proceso por tenencia de armas de guerra. Al otorgarle esta morigeración, lo que Schiavo no tuvo en cuenta –deliberadamente- fue que Fernández tenía una condena previa por violación y homicidio.

El juez adujo que "la peligrosidad no está prevista en el Código como fundamento para denegar" una morigeración. Sin embargo, la reincidencia sí lo está. Y la Corte Suprema ya se pronunció reiteradamente en el sentido contrario a la interpretación de Schiavo y otros jueces que siguen la doctrina Zaffaroni en la materia.

De ahí la importancia de este nuevo fallo de Casación. Es de esperar que poco a poco los jueces se alineen con la Corte y vuelvan a la tradicional jurisprudencia en la materia.