"El peligro para la sociedad no proviene del delito sino de la reacción estatal para combatirlo"

El fiscal Alejandro Alagia desarrolla en un ensayo de reciente publicación -Hacer sufrir (Ediar, 2013)- los fundamentos de una criminología crítica, que debemos al juez de la Suprema Corte Raúl Zaffaroni, y que explica la actual tendencia de muchos magistrados al minimalismo penal.

Alagia sostiene que la idea de que "sin ley penal no hay sociedad humana" es un mito derribado por los descubrimientos antropológicos de los últimos 50 años. Como él mismo lo explicó en una entrevista reciente, "sociedad humana hubo hace cientos de miles de años", pero recién "en la última porción" de la historia, en los últimos 5.000 años, "aparece el castigo como solución frente al conflicto".

Antes de eso, "durante miles de años los conflictos se resolvían mediante la palabra, la composición, el arreglo, eran sociedades más igualitarias", dice Alagia.

Esta constatación lleva a ver el delito casi como un invento moderno: "El delito es un hecho creado por la ley que genera un trato cruel –explica el fiscal-. El delito como creación justifica la intervención punitiva del Estado [que] es una organización de sufrimiento y por lo tanto nuestra tarea [N.de la R: como jueces y fiscales] es reducir esa posibilidad de que un país se deslice hacia el gobierno de un trato cruel (...) nuestra tarea es ser muy cuidadosos, restrictivos, disminuirlo al máximo posible".

Se anticipa así una curiosa amalgama –que también debemos a Zaffaroni- entre el terrorismo de Estado y la represión del delito en democracia. Porque la conclusión de que "el más grave peligro que padecen los humanos no proviene del delito sino de una pulsión genocida que alimenta cualquier tipo de norma jurídica penal" viene –explica Alagia- del estudio del "trato punitivo genocida que padecieron grupos enteros en América Latina bajo dictaduras militares, así como también otras no menos graves violaciones sistemáticas de derechos humanos cometidas en democracia por fuerzas policiales y de seguridad en la guerra al delito".

La práctica de "encontrar un individuo vulnerable y despreciado al que hacer sufrir" surgió en el pasado, a medida que avanzaba la civilización. Es por ejemplo, el sacrificio de un inocente ante catástrofes naturales o sociales –mala cosecha, epidemia- o, en la Edad Media, la hoguera para alguien que no era culpable de hechicería pero sí de encontrarse en "condiciones de vulnerabilidad" –como ser extranjero al grupo- que lo volvían "blanco fácil del escarmiento".

Alagia –y Zaffaroni- ven la misma lógica sacrificial en el Estado moderno, tanto cuando éste es copado por un grupo que pone en suspenso la Constitución y el derecho, como en democracia, cuando rigen las garantías constitucionales. "No es mediante la diferencia entre violencia legítima e ilegítima como puede distinguirse trato punitivo del que no lo es", precisa el autor del ensayo.

Las normas secretas de exterminio de la Junta Militar argentina en 1976 son equiparadas al Código Penal, si no en proporción, por lo menos en naturaleza: todo es poder punitivo.

Es llamativo que Alagia opere esta identificación entre las víctimas de la represión ilegal de los 70 y los delincuentes comunes –Hebe de Bonafini fue pionera en esto cuando designó a Sergio Schoklender como heredero y continuador de la lucha de sus hijos-, cuando es bien conocida la resistencia de los opositores y rebeldes contra un régimen –acá y en todo el mundo- a ser tratados como presos comunes.

La otra amalgama es, como se ve, entre la arcaica búsqueda del chivo expiatorio y la represión al delito. Todo es violencia sacrificial, dice Alagia, reconocida "como mal útil que salva a la sociedad, que destruye a alguien o a grupos vulnerables en beneficio de todos".

Precavido, se adelanta a las críticas: "No es válida la objeción que señala que en el sacrificio primitivo se destruyen vidas inocentes, a diferencia de la venganza civilizatoria que destruye vidas culpables". "Pues en uno y otro caso" se elige siempre a "humanos vulnerables al trato sacrificial", explica. Cabe señalar aquí que en ninguna parte del ensayo se trata a quien comete un delito como agente activo, siempre es persona "vulnerable", objeto –jamás sujeto.

"Conductas antijurídicas y culpables son objeto de trato punitivo únicamente en razón de una selectividad por vulnerabilidad y con el fin de reafirmar el derecho y la sociedad", dice Alagia.

Las personas encarceladas no lo son por haber cometido delitos sino porque arbitrariamente el Estado designa a un grupo al cual victimizar, como antaño sucedió con los gitanos, los judíos u otros grupos étnicos o religiosos.

Alagia está seguro de haber rebatido el "mito de la pena para que exista la sociedad" que es como resume la doctrina penal moderna. La necesidad del monopolio de la fuerza en una autoridad para limitar la venganza privada es un invento. Justificar "la pena pública civilizada", dice, en el hecho de que la misma sirve para poner "fin al salvaje estado de guerra de todos contra todos", es una construcción artificial de la teoría política de los siglos XVI y XVII.

Porque ya los antropólogos han demostrado que no existía ese mundo salvaje de "todos contra todos". Las llamadas sociedades primitivas no se caracterizaban por una violencia anárquica –venganzas personales- sino que apelaban al intercambio y la retribución para la resolución de conflictos. El autor da ejemplos, tales como "diez reses por una pierna rota o por un ojo perdido, dos reses por un diente".

"Cantando por delinquir"

Su ensayo sería un folklórico recorrido por la prehistoria –cita varios ejemplos de estos hallazgos entográficos- si no fuera que el fiscal Alagia pretende traspolar –aunque no explica cómo- esas prácticas tribales de resolución de conflictos a la compleja sociedad moderna. Y ello pese a que casi siempre se trata grupos de dimensiones reducidas que, como el propio autor reconoce, aunque no se mataban entre ellos vivían en estado de guerra con los otros grupos.

Cuando afirma el monopolio de la fuerza pública y las leyes penales no son indispensables para que exista una sociedad, debería tener en cuenta que ya existe un ámbito de la sociedad argentina en el cual se ha abolido toda lógica punitiva y se apela sólo al diálogo y la mediación y que es la escuela post amonestaciones, la escuela de los Consejos de convivencia y de la dilución de la autoridad docente. Con los resultados que están a la vista.

Y vale aclarar que aun en las sociedades "sin leyes penales" que el autor de este ensayo idealiza, existía por ejemplo la exclusión de la comunidad, que más que a retribución suena a castigo, y también el linchamiento aunque él apele al eufemismo: "ejecución de un individuo odioso a la comunidad mediante la acción colectiva de todos sus miembros".

Pero es de suponer que no se refiere a eso sino a otras prácticas más amigables. En alguna de estas sociedades igualitarias que Alagia admira, se apela al "duelo de canciones" para "resolver todo tipo de rencillas o disputas, aun frente al homicidio". "El vencedor es el que se lleva el aplauso más entusiasta y no importa ningún tipo de restitución", dice. Una suerte de "Cantando por delinquir", donde el más impune sería el de más talento vocal.... Un raro sentido de justicia. Es de suponer que Alagia tampoco propone eso.

De hecho, el ensayo no propone nada, salvo el minimalismo judicial.

Por caso, rescata algunos aportes del abolicionismo penal que tienen "el mérito de haber señalado que en todo delito, por leve que sea, hay un conflicto con historia, y en el trato sacrificial, un obstáculo para comprender", y la propuesta de un cambio "en la rigidez técnica del concepto de delito por el de 'situación problemática".

Y por supuesto, la respuesta la ve en Raúl Zaffaroni –"mi gran maestro", lo llama-, a quien atribuye una revolución en el escenario académico, que dio nacimiento a una nueva doctrina penal que, "en lugar de legitimar la organización pública de sufrimiento, tenía como meta (...) reducir el trato punitivo irracional" porque "el peligro para la coexistencia humana no proviene del delincuente ni de su delito, sino de la reacción estatal para combatirlos".