Especialistas niegan que sea inconstitucional una consulta popular por el Código Penal

El diputado por el Frente Renovador y ex intendente de Tigre movió el avispero político al proponer que el proyecto de Código Penal elaborado por una comisión por encargo de la presidente Cristina Kirchner, sea sometido a consulta popular.

Su idea fue duramente descalificada por el Gobierno, a través de Jorge Capitanich, pero también por algunos de los redactores del anteproyecto. "Sorprende la ignorancia supina (de Sergio Massa) sobre las limitaciones de la consulta popular, que no se puede aplicar para tratados internacionales, presupuesto y temas de materia penal", dijo el jefe de Gabinete.

Mientras que Roberto Carlés, coordinador de la Comisión redactora del nuevo Código Penal, escribió en un matutino: "En el caso de la iniciativa, la materia penal está expresamente vedada (por) la Constitución nacional. En la consulta popular, si bien el art. 40 guarda silencio respecto de las materias que no pueden ser objeto de consulta, la doctrina ha sostenido que las materias excluidas son las mismas que las que están vedadas a la iniciativa popular. Así lo sostenía, por ejemplo, Germán Bidart Campos".

En concreto, la Constitución prevé dos figuras: la iniciativa popular (art.39) y la consulta popular (art.40) (ver el texto de ambos artículos al final de esta nota). En el primer caso, está explícitamente vedada la materia penal; en el segundo, no.

Infobae consultó a varios especialistas sobre el tema. "La propuesta de Massa es correcta –replicó por ejemplo el abogado constitucionalista Félix Loñ-; quiere juntar firmas para presentarlas luego al Congreso para que éste decida si se va a convocar a consulta popular o no. Si se junta una cantidad importante de firmas, el pedido tendrá peso. No está convocando él a una consulta. Eso es atribución del Congreso. Además hay una consulta popular no vinculante que puede convocar tanto el Poder Ejecutivo como el Legislativo. Hasta ahora Massa no ha explicado si lo que pide es una consulta vinculante o no vinculante. Para que sea vinculante tiene que haber un proyecto de ley.  Y el Código Penal es un proyecto de ley".

Aunque no está de acuerdo con apelar a la consulta, el ex diputado nacional y ex ministro de Justicia, Jorge Vanossi , afirma que "se puede hacer pero no tiene efecto vinculante". "El articulado de nuestra Constitución –explica- contempla formas semidirectas de democracia y establece los casos en que corresponde la consulta y los que no. El artículo 40 [consulta popular] está reglamentado por la ley 25432. No puede un código aprobarse por medio de una consulta pero puede servir para expresar una opinión, como cuando se consultó, incluso antes de la reforma de la Constitución, el tema del Tratado de Paz con Chile, en 1984, que dio un resultado positivo; la aprobación la hizo después el Congreso, no fue por la vía popular."

Iniciativa inoportuna

Sobre la propuesta de Massa, el ex diputado nacional Ricardo Gil Lavedra, quien integró la comisión redactora, dijo: "No se puede hablar de consulta popular en materia penal. En materia de consulta lo tiene que decir el Congreso o el poder Ejecutivo".

No es el parecer de Vanossi, quien asegura que "la consulta se puede hacer sobre cualquier tema, pero el resultado no es vinculante". De todos modos, aclara que "personalmente" no cree que "sea el camino más adecuado el someter un Código a una consulta popular, más allá de lo que diga la Constitución". Vanossi expresa sin embargo su desacuerdo con la iniciativa reformadora de Zaffaroni.

"Estoy en contra de este proyecto de código. El propio Zaffaroni dice que él hubiera estado a favor de otra cosa, lo cual suma más confusión a la ya existente en el tema porque él pertenece a la escuela abolicionista y entonces se ve que ha transado en algunas cosas y en otras no; es un mejunje", dice.

La  iniciativa le parece además inoportuna: "No es el momento adecuado para una reforma del código porque de todo lo que se hace de apuro y cuando hay un estado de emocionalidad muy patente en la población puede salir cualquier cosa. Y este tema es tanto o más importante que el Código Civil porque está en juego la libertad de las personas."

El abogado penalista y ex viceministro de Justicia de la Nación Ricardo Klass explicó a Infobae que si bien "el principio general de la Constitución Nacional dice que el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes y autoridades, la carta magna incorpora formas directas y semidirectas de acción popular que tienen valor institucional".

"El art. 39 contempla el derecho de iniciativa popular, es decir, que con un porcentaje especial de ciudadanos se puede presentar un proyecto de ley a diputados que lo deberá tratar dentro de los doce meses, explica Klass. Este derecho de iniciativa popular, que fue reglamentado por la ley 24.747, excluye varias materias y entre ellas la penal".

La otra forma de democracia semidirecta es la establecida en el artículo 40 que plantea "la posibilidad de la consulta popular acerca de un proyecto de ley que será vinculante cuando sea convocada por iniciativa de la Cámara de Diputados y no vinculante cuando así lo decida el Congreso o el Presidente de la Nación", agrega.

Y subraya: "En esta forma de participación semidirecta no está excluida la materia penal".

"En doctrina –sigue diciendo-, este tema de la consulta popular se llama referéndum y en cualquiera de los casos -vinculante o no- tiene un gran peso para decidir cuestiones trascendentales como pasó en su momento con Chile por la cuestión limítrofe en el Canal de Beagle, que no era vinculante".

"Montarse en la sensación de inseguridad"

El profesor de Derecho Gustavo Arballo, secretario de Jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia de La Pampa, hace también la distinción entre la "iniciativa popular", que "en materia penal no puede funcionar porque está expresamente prohibida por el art. 39 de la Constitución Nacional".

"En cuanto a una 'consulta popular', agrega, algunos sostienen que esta prohibición rige también por analogía; en todo caso, e independientemente de ello, presupondría un tratamiento de un proyecto y su aprobación para ser sometido luego a un plebiscito específico, pero eso requiere que el Congreso vote tal cosa, y no depende de la voluntad de un diputado ni de la junta de firmas".

"Queda como posibilidad no prohibida la simple junta de firmas para oponerse o para apoyar algo, sin que constituya la 'iniciativa popular' del art 39 de la Constitución -que obliga al Congreso a darle tratamiento- y que es un simple gesto político sin implicancias jurídicas", concluye.

Gil Lavedra acusó también a Massa de utilizar "la excusa del Código para montarse sobre la sensación de inseguridad y sobre el miedo de la gente para sacar rédito político".

La diputada Graciela Camaño, integrante del bloque del Frente Renovador que lidera Sergio Massa, sostiene que los críticos de la iniciativa "están haciendo hincapié en el artículo 39, que habla de la iniciativa popular", pero aclara que su fuerza está proponiendo en realidad "una consulta popular, contemplada en el artículo 40".

Y cita el artículo 1º de la Ley 25432 que lo reglamenta y que "dice que se puede someter a consulta leyes, salvo aquellas que tienen predeterminada una Cámara de origen o que exigen mayorías especiales para su aprobación", como la Coparticipación federal (que debe ingresar por Senado) o la reforma constitucional (que exige mayoría calificada).

"Que la gente conozca el proyecto"

Caamaño admite que el objetivo de su bloque es político: "Hay que lograr que se entienda que no se puede bajo ningún punto de vista hacer una reforma penal como la que se está proponiendo, porque están cambiando principios elementales del derecho penal argentino. Por eso, si hay un margen jurídico para consultar al pueblo, hay que hacerlo".

También denuncia que el doctor Raúl Zaffaroni, que presidió la comisión redactora del anteproyecto, "había perdido 6 a 1 la votación en la Corte Suprema sobre el tema de la reincidencia, y lo que perdió en la Corte lo viene a levantar de rondón en este Código" (en referencia a la eliminación del Registro de Reincidentes.

Por otra parte, insiste en la necesidad de que la gente conozca el proyecto: "Estaban (los miembros de la comisión) en un ocultismo muy grande; yo como colega de ellos les pedí por favor que me dijeran qué estaban haciendo y en ningún momento presentaron un borrador, pero luego fueron a la Casa de Gobierno con el proyecto terminado. Ahora dicen que es un borrador; no, borrador es lo que nosotros pedíamos. Esto es un documento oficial, ellos son una comisión instituida por decreto presidencial, aunque ahora traten de distraer la atención diciendo que es un borrador".

Ante la pregunta de si quieren una consulta vinculante o no, Camaño responde: "Nosotros vamos a hacer una campaña y vamos a incorporar a la gente opinando, para fortalecer el pedido de consulta popular con la firma de los ciudadanos. Creemos que tiene que ser vinculante. La ley establece que hay que tener un 35% del padrón electoral. Lo que queremos es que los ciudadanos vayan sabiendo de qué se trata".

Finalmente, pone en duda la intención del oficialismo de abrir el proyecto a un verdadero debate: "El kirchnerismo tiene una metodología que ya aplicó con la ley de servicios audiovisuales o el código civil, que es la audiencia pública a la cual se puede asistir, presentar un escrito y hablar durante 10 minutos. Pero, en el caso del código civil, yo asistí a todas las audiencias públicas y los muchos planteos que hubo no fueron escuchados. No se traslada, no hay mecanismos ni metodología para evaluar esos aportes. No se cambia nada. Termina siendo un aval al proyecto oficial. Ellos, que son unos campeones para inventar participación popular, nos vienen a decir a nosotros que la consulta popular que está en la Constitución en este caso no se aplica. Pero se trata de un caso en el que está en juego la vida y la propiedad de las personas".

Los dos artículos de la Constitución Nacional sobre participación popular

ARTICULO 39: "iniciativa popular" los ciudadanos pueden presentar proyectos de ley en la Cámara de Diputados. El Congreso les deberá dar tratamiento en doce meses. El Congreso debe sancionar una ley reglamentaria que determine cuantas firmas hacen falta para la presentación. No pueden ser objeto de iniciativa popular proyectos sobre:

reforma constitucional

tratados internacionales

impuestos

presupuesto

materia penal

ARTICULO 40: "consulta popular" el artículo abarca dos tipos de consulta:

1- Consulta popular vinculante (Referéndum) la atribución de someter a consulta popular vinculante un proyecto de ley es exclusiva de la Cámara de Diputados. El voto afirmativo de los ciudadanos lo convertirá en ley en forma automática. La decisión de someter el proyecto de ley a consulta popular vinculante no podrá ser vetado por el Ejecutivo.

2-     Consulta popular no vinculante: el congreso (cualquiera de sus dos cámaras) o el Presidente de la Nación, podrán convocar a este tipo de consulta popular. En este caso el voto no será obligatorio. Art. 40.- El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter a consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podrá ser vetada. El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo convertirá en ley y su promulgación será automática.

El Congreso o el presidente de la Nación, dentro de sus respectivas competencias, podrán convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no será obligatorio.

El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara, reglamentará las materias, procedimientos y oportunidad de la consulta popular.