Sea Lion y las medidas provisionales ante el Tribunal del Derecho del Mar

La República Argentina ha solicitado formalmente, hace unos momentos, las medidas provisionales ante el Tribunal Internacional del Derecho del Mar (TIDM) en el marco de la controversia vinculada con el proyecto petrolero Sea Lion. La decisión constituye un paso estratégico y relevante, no porque anticipe una resolución sobre el fondo de la controversia, sino porque activa uno de los mecanismos cautelares más importantes previstos por la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982.

Hasta esta mañana, las especulaciones de la prensa y algunos especialistas se han concentrado en una cuestión que todavía pertenece al futuro: si la Argentina ganará o perderá el eventual procedimiento arbitral contra el Reino Unido. Sin embargo, la cuestión jurídica inmediata es otra. Lo que el Tribunal deberá examinar ahora es si existen razones suficientes para adoptar medidas provisionales destinadas a preservar derechos e impedir que se produzcan situaciones irreversibles antes de que el tribunal arbitral pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto.

Precisamente para situaciones de esta naturaleza, el artículo 290 de la Convención autoriza la adopción de medidas provisionales destinadas a preservar los derechos de las partes o evitar daños graves al medio marino. Cuando el tribunal arbitral aún no se encuentra constituido, el artículo 290(5) atribuye al Tribunal Internacional del Derecho del Mar la facultad de decidir sobre esas medidas siempre que considere que el tribunal arbitral por constituirse tendría jurisdicción prima facie y que la urgencia de la situación así lo requiere.

En este contexto, de acuerdo con la información pública disponible y con los anuncios oficiales difundidos hasta el momento, el objetivo de la presentación argentina no consiste en obtener una decisión sobre la soberanía territorial de las Islas Malvinas ni en resolver el fondo de la denominada Cuestión Malvinas. La finalidad inmediata es preservar determinados derechos e impedir que el desarrollo de actividades en la zona controvertida genere situaciones irreversibles antes de que exista un laudo arbitral.

Desde esa perspectiva, la estrategia argentina parece estructurarse en torno a tres ejes principales.

El primero consiste en requerir la suspensión del inicio o de la continuación de las actividades vinculadas al proyecto petrolero Sea Lion. No se trataría de una decisión sobre la titularidad definitiva de los recursos, sino de evitar que la explotación avance mientras subsiste la controversia jurídica sobre la plataforma continental y sobre los derechos que cada parte afirma poseer.

El segundo eje se apoya en los artículos 192 y 194 de la Convención de 1982. El primero establece la obligación general de todos los Estados de proteger y preservar el medio marino, mientras que el segundo les impone el deber de adoptar las medidas necesarias para prevenir, reducir y controlar la contaminación derivada, entre otras actividades, de la exploración y explotación de los recursos del lecho y del subsuelo marinos. Bajo esta óptica, la Argentina sostiene que la conducta británica le impide cumplir adecuadamente con las obligaciones ambientales que la propia Convención le impone respecto de áreas marítimas sobre las cuales mantiene una reivindicación jurídica. Este argumento presenta especial interés porque desplaza parcialmente la discusión desde la explotación de recursos hacia el cumplimiento de obligaciones internacionales de protección ambiental. El eje del planteo deja de ser exclusivamente económico o jurisdiccional para incorporar también la dimensión ambiental inherente al régimen jurídico de los océanos.

El tercer eje procura que el Reino Unido se abstenga de adoptar actos susceptibles de agravar o extender la controversia durante el desarrollo del procedimiento arbitral. Particularmente, la solicitud parece orientada a impedir nuevos permisos de exploración o explotación, ampliaciones de concesiones existentes u otras decisiones que profundicen la situación controvertida.

Cabe destacar que esta categoría de medidas provisionales no resulta extraña a la práctica del TIDM. Quienes hemos estudiado su jurisprudencia sabemos que, frente a controversias complejas que involucran cuestiones ambientales o situaciones potencialmente irreversibles, el Tribunal ha dictado órdenes destinadas a evitar la agravación de las diferencias entre las partes, promover la cooperación y preservar la situación jurídica existente mientras se desarrolla el procedimiento principal.

Entre los asuntos que involucraron solicitudes cautelares en aspectos ambientales, así ocurrió en el caso de la planta MOX entre Irlanda y el Reino Unido, donde el Tribunal no suspendió la actividad cuestionada, pero sí impuso obligaciones de cooperación, intercambio de información y monitoreo ambiental. También ocurrió en la controversia relativa a la polderización de tierras en el estrecho de Johor entre Malasia y Singapur, donde ordenó mecanismos de cooperación técnica y evaluación independiente de los impactos ambientales.

Sin embargo, el antecedente más relevante para la situación actual probablemente sea la controversia de delimitación marítima entre Ghana y Costa de Marfil. En ese asunto, una Sala Especial del Tribunal adoptó medidas provisionales vinculadas con actividades de exploración y explotación de hidrocarburos en una zona marítima controvertida, confirmando que este tipo de actividades no resulta ajeno al control cautelar ejercido dentro del sistema de solución de controversias de la Convención.

La experiencia de los últimos treinta años muestra que las medidas provisionales se han convertido en uno de los instrumentos más importantes del sistema de solución de controversias de la Convención de 1982. Las distintas formaciones del Tribunal han examinado solicitudes cautelares en aproximadamente una decena de oportunidades y la práctica revela una marcada disposición a adoptar alguna forma de tutela provisional, aun cuando no coincida exactamente con la medida solicitada por la parte requirente. Ello obedece a que la función de estas medidas no es anticipar la sentencia ni resolver el litigio, sino impedir que, mientras el proceso avanza, una de las partes consolide hechos consumados o se produzcan daños que una decisión posterior ya no pueda reparar.

Visto todo desde esa perspectiva, la verdadera cuestión ya no es si la Convención de 1982 proporciona herramientas aptas para preservar derechos, evitar daños al medio marino y prevenir situaciones potencialmente irreversibles mientras la controversia sigue su curso. La Argentina ha decidido utilizarlas. Corresponderá ahora al Tribunal Internacional del Derecho del Mar determinar si los requisitos previstos en el artículo 290 se encuentran efectivamente reunidos. Sin embargo, los artículos 192, 194 y 290 de la Convención, junto con la práctica desarrollada por el Tribunal durante las últimas tres décadas, proporcionan un fundamento jurídico serio para una estrategia cautelar destinada a evitar la consolidación de hechos consumados antes de que el tribunal arbitral tenga la oportunidad de pronunciarse sobre el fondo de la controversia.

El autor es profesor titular de Derecho Internacional Público UCA.