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Roberto Gargarella es jurista, profesor de Derecho Constitucional de la UBA y una de las voces del campo jurídico que más ha criticado los años kirchneristas desde una postura progresista. Frente a la inseguridad (y la incapacidad del Estado por resolverla), reparte a diestra y siniestra. Asegura que el derecho y la justicia penal actual tiende a reproducir las desigualdades y la criminalidad. Ello se observa en en población carcelaria: pobres por doquier, mientras los criminales de cuello blanco siguen libres. Pero también cuestiona a las posturas de la "izquierda penal" -como la del ex juez de la Corte, Raúl Zaffaroni- que, por un lado, vetan la participación popular en la redacción de las leyes penales y en el juzgamiento de los delitos.

"Es un invento que la gente vaya a pedir siempre penas máximas", asegura Gargarella en diálogo con InfobaeTVEn su libro Castigar al prójimo, recientemente publicado por la editorial Siglo XXI, Gargarella sugiere abordar la cuestión penal a partir de instrumentos y principios institucionales que estén en sintonía con el sentir republicano y democrático. Actualmente, asegura, existe en "una separación, una disociación entre la esfera penal y el mundo democrático", avalado tanto por las retóricas por derecha como por izquierda. En otras palabras, pide un Estado en el que los ciudadanos tengan un mayor involucramiento, y por lo tanto, decisión en los procesos punitivos. 

Para ilustrar esta concepción, el autor se interroga qué es lo que ocurriría en una comunidad de iguales donde el infractor de la ley es puesto bajo la lupa de amigos, familiares y pares. "Frente a la posibilidad de que se cometan faltas serias, la pregunta sería mas bien otra: '¿Cómo seguimos viviendo juntos?' '¿Cómo reparamos el daño que se ha cometido?', afirma Gargarella en el texto. La respuesta será distinta a lo que suele definirse en la jerga como "populismo penal", que propone la aplicación de penas duras y la exclusión de la persona en conflicto con la ley y la comunidad. 

Este "pensamiento republicano" se puede observar en instrumentos concretos, por ejemplo, los juicios por jurados: "Los jurados, que aunque son moderados y limitados en términos de participación popular en Argentina, si algo han demostrado es aventar el temor de que los ciudadanos vayan a pedir pena de muerte o cadena perpetua. Las sentencias han sido iguales o más parsimoniosas que la de los jueces profesionales". Y completa: "Una cosa es que me pongan un micrófono cuando acaban de matar a mi vecino y mi hermano, y otra es cuando un ciudadano común tiene la oportunidad de pensar e intercambiar argumentos en el marco de un jurado. Las circunstancias importan".

En este sentido, plantea que "haya una marcha de miles de personas con un discurso violento o en la que se pida mano dura no es lo mismo que la democracia". Según el jurista, este tipo de acciones justifican la mirada elitista y restrictiva para pensar la cuestión. Es por ello que los conservadores y las figuras del progresismo penal termina coincidiendo; los primeros, por considerar que "la gente de estas cosas no entiende", los segundos, porque una mayor apertura puede derivar "en el nazismo o en una inflación penal que pide penas máximas".

"Las reformas penales se siguen haciendo por lo que piden grupos de intereses vinculados a elites particulares, que pueden ser avanzadas o reaccionarias. Lo vimos en las reformas recientes del Código Penal. Eso no tiene nada que ver con la democracia. Democracia es otra cosa. Crear una norma requiere procesos de discusión pública, audiencia y la intervención ciudadana en el Congreso".

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– Usted marca diferencias en este debate con la postura del ex juez de la Corte Suprema, Raúl Zaffaroni. 

– Mi posición pretende ser más garantista que la de él. Reafirmo la saludable contribución que hizo Zaffaroni al pensamiento penal latinoamericano, ayudó a renovarlo. Pero forma parte de una generación de autores que piensa el derecho penal bajo el paradigma del genocidio y que muestra un enorme temor a la cuestión democrática. Es uno de los doctrinarios que ha sido responsable del desvinculo entre derecho penal y democracia. Esto se ve si se observa lo que dice sobre el papel que tiene que tener el juez, su opinión sobre el control de constitucionalidad y la participación popular en la redacción del Código Penal. Es un pensamiento que termina siendo hostil al involucramiento democrático ciudadano.

– ¿Qué piensa sobre cierto sentir popular que propone que al delincuente hay que excluirlo y encerrarlo?

– La idea que para integrar socialmente al delincuente hay que excluirlo forma parte de una locura. Es una idea y una solución irracional. Siempre suelo contar la misma anécdota: la primera vez que fui a una cárcel fue a los 15 o 16 años. El jefe del presidio nos decía que ahí estaban buscando la reintegración social del delincuente. Todos nosotros, que eramos niños ingenuos, estábamos shockeados por lo que estaba diciendo. Es contradictorio. De esta manera, lo que termina haciendo el Estado es ayudar a la construcción de la reincidencia, al desvincular a una persona de sus lazos afectivos y vincularla con aquellas personas identificadas como las de de peor conducta.

– En el libro, afirma como un aspecto importante que el acusado tenga la posibilidad de reflexionar sobre el ilícito cometido. ¿Qué pasa cuando no reflexiona y sigue justificando su crimen?

– Creo que el principio guía de nuestra respuesta política y penal es que sea racional y que apunte a la persuasión. Todos los caminos hasta ahora llevaron al fracaso. Doy un ejemplo: cuando en Noruega el joven neonazi Anders Breivik mató a decenas de niños. La respuesta frente a esta masacre inconcebible puede ser la que dio Estados Unidos luego del 11 de septiembre, de armarse hasta los dientes y reforzar los rasgos policiales del Estado. O bien puede dar una respuesta civilizada y plantear que nosotros no vamos a convertirnos en lo que el asesino ha hecho con nosotros. Breivik ha dado muestras de que no se arrepiente, pero eso no importa. Lo que nos tiene que importar es que el Estado haga el mejor esfuerzo para tratar las personas como iguales, que puedan repensar lo que hacen. En muchos casos esto tiene buen resultado, y en muchos otros no. Aun en este caso, lo que pasó con Breivik no fue un fracaso en términos sociales: ha sido importante para la sociedad noruega reconocer que el Estado estaba ahí, que no se convertía en criminal, que no se transformaba en Robocop para espiar a la gente. El Estado reafirmó su civilidad aún en las peores condiciones. No hay que ser un país desarrollado como Noruega para dar ese tipo de respuestas. 

– Bajo esta lógica, ¿qué ocurre con los pedidos de prisión domiciliaria a los represores? Ellos tampoco se arrepienten.

– Es un tema que merece ser tratado con muchísimo cuidado. El cuerpo argentino tiene la piel hipersensibilizada y es entendible. Lo que considero es que parte de nuestra doctrina ha suscripto a un principio de discontinuidad: frente a la mayoría de los crímenes asume una posición filo-abolicionista, mientras que, cuando se trata de los crímenes de lesa humanidad, pasa a tener una postura hiperpunitivista. Eso es inaceptable e injustificable. Yo suscribo a un principio de continuidad en el que los pequeños crímenes y los atroces deben ser tratados bajo los mismos principios, aunque por supuesto aplicando lo que corresponda según la gravedad de cada crimen.

-¿Cómo impacta la desigualdad en el derecho penal y la Justicia?

– Es esperable que, en condiciones de desigualdad económica y social, toda la vida pública tienda a reafirmarla y reproducirla. Nuestro derecho tiende a reproducir las desigualdades. Que en sociedades cada vez más multiculturales tengamos cárceles más homogeneas nos habla de que hay un sesgo muy fuerte en el derecho. No es que hay un sector vil e ilegal por naturaleza: sistemáticamente se detectan ciertas faltas sobre unos y se cierra los ojos ante otras faltas graves, como los casos de corrupción política, donde los niveles de impunidad tan altos ratifican los sesgos.

– ¿Cómo cree que intervino el Gobierno en el caso del médico que tomó justicia por mano propia y asesinó al ladrón que robó? Salió a decir que "la víctima" fue profesional de la salud. 

– El gobierno intervino muy mal, primero tiene que calmar las aguas. Antes de levantar el dedo acusador y señalar quién es víctima y quién no, el Gobierno tiene que señalarse a sí mismo, asumir responsabilidades y en todo caso pedir disculpas. Desde hace años el Estado viene fracasando de modo muy violento en áreas importantísimas, como en seguridad, en la cobertura social económica y en garantizar un juicio justo. El Estado debe dar un paso atrás y reconocer sus propias faltas. Fue muy desafortunada su repuesta. El caso merece pensarse desde otro modo, no bajo la línea de un partido de fútbol.

– ¿Hay una mirada que está justificando un derecho a matar?

– No hay que salir a las corridas con posturas de esa índole. Así como la injusticia social no convierte al pobre en alguien no responsable cuando comete un crimen, la inseguridad tampoco convierte al 'justiciero' en alguien que no es responsable de sus actos. Los dos son responsables, en todo caso puede ocurrir que haya o no causas de atenuación o exculpación.

La última publicación de Roberto Gargarella, “Castigar al prójimo”.
La última publicación de Roberto Gargarella, “Castigar al prójimo”.

– Hubo preocupación de organismos de derechos humanos y de organizaciones sociales y políticas en casos como la detención presuntamente arbitraria de Milagro Sala, la sanción del protocolo antipiquete o la limitación del derecho de huelga de la Corte Suprema. ¿Cómo está interviniendo el Estado en el conflicto social?

– No todos los casos son iguales. Hay un criterio general que es preocupante, pero al mismo tempo hay una predisposición a aceptar a disgusto los reclamos que se hacen desde la sociedad. Una metáfora de lo que ocurrió fue con las pistolas Taser en la Ciudad, algo que era inaceptable. El gobierno de la Ciudad supo reaccionar frente a una sociedad que estaba de pie. La buena noticia es que sigue habiendo una sociedad de pie, reactiva, y que esto seguirá siendo así en la medida que el Gobierno sea capaz de dar un paso atrás y mostrarse sensible a dejar de hacer cosas que dogmáticamente está inclinado a hacer frente a la presión social. Es lo que se está viendo también con el protocolo antipiquete, pero que esta iniciativa haya sido una primera respuesta ante protestas que hablan de un descontento social es lamentable.