Ley de IVE: la imperfecta armonía entre derechos sagrados

No es la “legislación idílica” que satisface a todos y a cada uno, pero cuenta con un doble valor democrático

El fallo valora por igual la autonomía personal de la mujer y la vida del niño por nacer. Otorga preeminencia a un derecho en la primera mitad del embarazo, y al otro en el resto de la gestación, con dos agregados en favor de cada uno (EFE/Juan Ignacio Roncoroni/Archivo)
El fallo valora por igual la autonomía personal de la mujer y la vida del niño por nacer. Otorga preeminencia a un derecho en la primera mitad del embarazo, y al otro en el resto de la gestación, con dos agregados en favor de cada uno (EFE/Juan Ignacio Roncoroni/Archivo)

En la escena final del film “Swing Vote” (1999), el joven juez de la Suprema Corte de los Estados Unidos, Joseph Kirkland (Andy García), expone su voto -crucial- sobre la prohibición del aborto.

“Claro que un feto es vida, y la vida es preciosa -dice Kirkland-. Yo apoyo la vida, tanto como el derecho de la mujer sobre su cuerpo, que es una de las libertades más básicas y elementales. Ambos derechos están en conflicto, y debemos equilibrarlos. Eso significa que los dos perderán algo, lo cual es injusto, porque ambos derechos son preciosos. Pero no tenemos otra manera: somos humanos e imperfectos”.

El fallo valora por igual la autonomía personal de la mujer y la vida del niño por nacer. Otorga preeminencia a un derecho en la primera mitad del embarazo, y al otro en el resto de la gestación, con dos agregados en favor de cada uno: establece el propósito de evitar el aborto, aún legalizado, mediante la información y orientación de la mujer gestante, con una espera de tres días para que confirme su decisión. “La decisión debe ser libre, pero no debe ser fácil, porque la facilidad puede ser indiferencia”, arguye el justice, mucho más aplomado en el veredicto que en sus cavilaciones previas. Desde la semana 20 del embarazo -concluye- debe prohibirse el aborto, pero nunca a través de la criminalización de la mujer.

La sentencia guiada por Kirkland se parece poco al precedente real de la Corte norteamericana en la materia (“Roe vs. Wade”, 1973), y mucho más al derecho argentino, incluida la reciente Ley de “Acceso a la Interrupción Voluntaria del Embarazo y Atención Post Aborto” (N° 27.610, “Ley IVE”).

La Ley IVE evita discurrir por el camino de ciencia, la filosofía o la religión y se atiene al derecho constitucional vigente en nuestro país, según el cual coexisten los dos derechos: vida y privacidad.

El nasciturus es una persona con derecho a la vida. Así surge de: a) la Convención Americana de Derechos Humanos (CIDH o Pacto de San José de Costa Rica), que establece la “protección de la vida, en general, desde la concepción”; b) la Ley 23.849 de 1990, aprobatoria de la Convención sobre los Derechos del Niño, que declara “niño” al “ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años”; c) el artículo 19 del Código Civil y Comercial al disponer que existe “persona” desde “la concepción”, y d) el Código Penal, en cuanto ubica el delito de aborto (todavía vigente, aunque acotado por la ley IVE), en el acápite de los “Delitos contra las personas” -al lado del homicidio-, y donde el bien jurídico protegido es la vida.

La libertad para terminar un embarazo deriva, según los casos, del derecho a la intimidad (autonomía para organizar y proyectar un plan de vida individual, conforme con las propias creencias y convicciones, sin injerencias injustificadas del Estado ni de terceros), y del derecho a la salud integral (física y psicológica), conforme lo reconocen instrumentos internaciones con jerarquía constitucional y pronunciamientos de los organismos encargados de su interpretación y aplicación.

Ninguno de los dos derechos es absoluto, pues todos son “relativos”, aún los más valiosos, y pueden ser limitados por otros derechos surgidos de una sociedad diversa y plural; “por los derechos de los demás y por las justas exigencias del bien común en una sociedad democrática”, al decir del artículo 32.2 de la CIDH.

En particular, respecto de la vida de la persona por nacer, el Código Penal -aún antes de la ley IVE- toleraba el aborto legal en el caso de violación de la mujer incapaz, disposición que la Corte Suprema extendió a todos los casos de violación (“F., A. L.”, 2012), en el cual sostuvo que “la CIDH no quiso establecer una protección absoluta del derecho a la vida de éste (del nasciturus)”, aún considerándolo sujeto de derecho”. En igual sentido, el Comité de los Derechos del Niño, ha encomendado reiteradamente al estado argentino la despenalización del aborto en el caso de niñas y adolescentes embarazadas. Tanto en el caso de violación como en el de menores, la libertad de terminar con el embarazo se funda en el derecho a la salud psico-física e integral, y en el deber del Estado de proveer a su protección.

Por lo demás, la Corte Interamericana de DH tiene dicho que la protección a la vida desde la concepción estipulada en la Convención se encuentra formulada en sentido general y admite excepciones (casos “Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez”, 2007, y “Artavia Murillo”, 2012).

No es la “legislación idílica” que satisface a todos y a cada uno, pero cuenta con un doble valor democrático (EFE/Juan Ignacio Roncoroni)
No es la “legislación idílica” que satisface a todos y a cada uno, pero cuenta con un doble valor democrático (EFE/Juan Ignacio Roncoroni)

En suma: tenemos dos derechos constitucionales cuyo ejercicio es imposible sin sacrificar algo del otro.

“Sin lógica infalible, pero con el esfuerzo por ser ecuánimes”, en las palabras de nuestro juez Kirkland, la Ley IVE ha procurado compaginar el derecho a la vida -cuyas normas protectorias no “toca”-, con el espectro de derechos personales de la mujer que corren en paralelo, de la siguiente manera:

1. Otorga preeminencia absoluta al derecho a la salud integral en los casos de: a) peligro para la vida de la gestante; b) embarazo derivado de una violación. En esos supuestos, la mujer tiene acceso legal e irrestricto al aborto durante todo el proceso gestacional.

2. Garantiza el ejercicio de la libertad individual a terminar con un embarazo no deseado hasta la semana 14 de la gestación, y da prioridad al derecho a la vida de la persona por nacer, a partir de dicho momento, en los casos que no encuadren en ninguna de las situaciones anteriores, manteniendo incluso -desde la semana 14- la penalización, tanto para la mujer requirente como para el o la causante de un aborto (arts. 85 inc. 2 y 88 del Código Penal).

3. Exige que, en los casos en que se encuentra legalizado, el aborto sea producto de una decisión “informada”, emitida formalmente por la persona que lo requiere (“consentimiento informado”), con previa asistencia sobre las opciones de tratamiento, procedimientos disponibles, y consecuencias del aborto en la salud sexual y reproductiva futura, enfatizando la obligación del Estado de “prevenir los embarazos no intencionales mediante el acceso a información, educación sexual integral y métodos anticonceptivos eficaces”.

Una cosa más: la Ley de IVE no obliga a abortar, ni a consentir un aborto, ni a participar de él a quienes, por preferencias axiológicas personales, lo consideramos disvalioso y lo rechazaríamos en cualquier circunstancia. Nuestra libertad de conciencia también está asegurada, en especial la de los profesionales de la salud que no deseen intervenir directamente en la interrupción de un embarazo, los que puede abstenerse por “objeción de conciencia”.

Tal como se describe, la Ley de IVE traza una línea -siempre discutible- entre dos derechos “preciosos”; o más: entre dos valores sagrados de nuestra sociedad. Es imperfecta, como toda obra humana; no es la “legislación idílica” que satisface a todos y a cada uno, pero cuenta con un doble valor democrático: a) el esfuerzo por la ecuanimidad para proteger derechos antagónicos, enarbolados intensamente por amplios y divididos sectores de la ciudadanía, y b) el procedimiento deliberativo que la precedió -tanto ahora como hace dos años-, con toda la información, oyendo “todas las voces”, incorporando mejoras propuestas por los disidentes, y sin disciplinas partidarias. Una experiencia atípica en nuestro país.

El autor es Profesor Regular de Derecho Constitucional (UBA)

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