Estado, sociedad y sistema normativo penal

Por qué resulta de vital importancia sancionar un nuevo Código Penal en la Argentina que sea espejo de los valores actuales de la sociedad

infobae-image

Emile Durkheim enseñaba que la sociología estudia los hechos sociales y no las motivaciones individuales, esto es, hechos o cosas externas a la que la psique de los individuos, que tienen auténtica consistencia social y constriñen o influencian sus acciones (las normas, las instituciones, la ley misma, por ejemplo, son hechos sociales). Con ello, Durkheim inició la tradición sociológica interesada en explicar la conducta social por la influencia de factores “macro”, de tipo estructural o normativo, frente a aquella otra tradición de Max Weber que entiende que la explicación sociológica debe partir del análisis de la acción social de los individuos.

La situación actual ha sido explicada con frecuencia desde la teoría criminológica de la anomia, según la cual existe una relación lineal entre el proceso de modernización y los niveles de criminalidad, que encuentra su respaldo en la idea mantenida por Durkheim, según la cual la industrialización y la urbanización generan un aumento de criminalidad que estaría enmarcado en las variables de aislamiento social, desorganización social, ausencia de control social y anomia. Esto conduce, a lo que se ha denominado “sociedad de riesgos” o “riesgos de la modernización”. Si la modernización se entiende como un proceso de innovación que ha devenido autónomo, debe aceptarse también que la propia modernidad industrial genera la aparición de la “sociedad del riesgo”. Este concepto describe una fase de desarrollo de la sociedad moderna en la que los riesgos sociales, políticos, ecológicos e individuales creados por el impulso de innovación eluden cada vez más el control y las instituciones protectoras de la sociedad industrial.

De acuerdo con la tesis de Ulrich Beck, muchas teorías sociales (incluidas las de Michael Foucault y las de la Escuela de Frankfurt de Max Horkheimer y Theodor Adorno) presentan la sociedad moderna como una prisión tecnocrática de instituciones burocráticas y conocimiento experto en el que las personas son meros engranajes de la máquina gigantesca de la racionalidad tecnocrática y burocrática.

Debido a esta autodesacreditación, a menudo no es percibida ni deseada (“modernización reflexiva”), provocada por doquier por el discurso del riesgo, acaba sucediendo algo que los sociólogos leales a Max Weber considerarían imposible: las instituciones empiezan a cambiar. La teoría de la sociedad del riesgo global elabora la antítesis: la jaula de hierro de la modernidad se abre. Por tanto, la sociedad del riesgo incorpora la utopía de una modernidad responsable, la utopía de otra modernidad, de muchas modernidades a inventar y experimentar en diferentes culturas de diferentes partes del mundo. Quien se centre únicamente en el potencial de riesgo de la sociedad industrial no logrará entender que los riesgos no son sólo cuestión de consecuencias no deseadas (“la toxina de la semana”), sino también de las consecuencias no deseadas en las instituciones.

Otra forma de explicar este fenómeno generalizado de incumplimiento normativo penal aceptado socialmente, aún so riesgo de consecuencias negativas para la propia sociedad, es a través del funcionalismo. Se trata del enfoque teórico dominante en sociología hasta los años sesenta. En los años ochenta hubo un renovado interés por el funcionalismo por parte de algunos sociólogos que trabajaban en el marco de la teoría de sistemas que, al igual que el funcionalismo sociológico, tiene su origen en la obra de Parsons. La sociedad actual post-industrializada está asumiendo cada vez “nuevos riesgos” que no son aceptados voluntariamente, pero afectan a una colectividad de personas como, por ejemplo, los grandes fraudes a los consumidores, la contaminación ambiental, etc. Para el derecho penal la “sociedad de riesgos” plantea importantes cambios en la conceptualización de las conductas punibles y en las reglas de atribución de responsabilidad. Ya no es posible, según esta perspectiva, hablar de la causación de resultados, sino de “riesgos” de “peligros” para bienes jurídicos, por lo cual si tradicionalmente se imputaban las conductas por la causación de un resultado lesivo, ante la perspectiva del “riesgo” dominante en las relaciones sociales, tienen que cambiar las reglas de causalidad, estableciéndose la tipificación de delitos de riesgo o peligro (para el medio ambiente, la seguridad), es decir, la incriminación de conductas creadoras de riesgo, sin esperar a la producción efectiva de lesiones o muerte.

El concepto de sistema procede de la biología, pero también se utiliza en matemáticas, física, psicología y sociología. Un sistema es un agregado o conjunto de partes que son interdependientes, de tal modo que las variaciones en alguna de las partes produce variaciones en el resto, tendiendo el sistema a restablecer un nuevo equilibrio u homeostasis entre las partes que lo hacen viable, tanto internamente como externamente.

Parsons distinguió cuatro subsistemas:

1) el subsistema económico, cuya función es procurar la adaptación de la sociedad al entorno mediante la división del trabajo y la asignación de recompensas según las tareas desempeñadas;

2) el subsistema político, cuya función es lograr el cumplimiento de los objetivos sociales procurando un consenso sobre éstos y una distribución eficaz de los recursos de tal forma que estos objetivos puedan alcanzarse;

3) el subsistema comunitario o societal, cuya función es integrar o coordinar los distintos componentes de la sociedad, por medio del derecho positivo, por ejemplo;

4) el subsistema cultural, cuya función es procurar el mantenimiento de las pautas de conducta mediante la socialización de los individuos, es decir, la interiorización de los valores y las normas sociales.

El poder operaría fundamentalmente en el “sistema político”, pero también se filtra en los otros mecanismos de integración social localizados analíticamente en los otros subsistemas y se entrelaza con los otros medios simbólicos generalizados de intercambio (dinero, influencia y compromisos derivados de la identificación socio-comunitaria) correspondientes a los otros tres subsistemas (económico, de integración normativa y de mantenimiento de pautas).

Para dar un ejemplo. La ausencia de vigencia de la norma de evasión fiscal implica un déficit del subsistema cultural, pues no se encuentra interiorizada en la ciudadanía la pauta de conducta de cumplimiento fiscal (que para el caso de fraude fiscal podría acarrear la amenaza penal). Esto genera a su vez, más incumplimiento fiscal, lo cual torna deficiente el subsistema político pues la distribución de los recursos, en términos de economía pública, deja de ser eficaz, fallando también el subsistema económico. La forma de solucionar el problema de índole sociológico, y de restablecer el status quo y, por lo tanto, el funcionamiento del sistema, resulta, en última instancia, del sostenimiento de la norma de fraude fiscal con criterio preventivo general positivo, es decir, desde el derecho penal.

Si el ciudadano “A” no paga impuestos mediante fraude a la norma “X”, se generan menos ingresos para la economía pública, lo cual afecta al ciudadano “C” (entre otros ciudadanos), que no puede ser atendido en el hospital “D”, por ausencia de insumos. Esto genera que “F”, que vio lo que hizo el ciudadano “A”, así como las consecuencias que su conducta produjo, tampoco cumpla fiscalmente. Ello acentúa la ausencia de interés en el cumplimiento de la norma penal de evasión fiscal, pues además, “A” quedó libre de culpa y cargo cuando regularizó su deuda fiscal un año después.

Parsons lo explica a través de la “Teoría del equilibrio”, según la cual los cambios de una parte del sistema producen acciones contrarias en otras partes del sistema, con lo que éste regresa al equilibrio.

En el ejemplo mencionado, si la norma sobre evasión fiscal recobra vigencia, una de las consecuencias que puede generar, por aplicación de la Teoría del equilibrio es que el subsistema político se torne eficiente, por una mejor distribución de los recursos, en términos de economía pública.

Según la teoría de la “anomia” desarrollada por Merton el crimen apareció como un hecho normal de la sociedad, es decir una expresión del funcionamiento regular de la vida social, necesaria y en alguna medida funcional para su desarrollo

El derecho gozaría principalmente de dos funciones claves en su labor de control social: por un lado, la sancionadora; por otro, la pedagógica, como disuasión hacia la criminalidad. Merton contempla la desviación conductual como algo inducido, no desvela completamente que la función represiva del derecho surge como necesidad de proteger unos bienes de una minoría frente a la mayoría que los contempla como fines inalcanzables desde medios totalmente formales y virtuales.

Merton entiende que hay una meta cultural omnipresente, el éxito monetario, y la única diferencia es que existen dos tipos de medios institucionalizados disponibles para lograrla: una estructura de oportunidades legítimas y otra de oportunidades ilegítimas. Así, el autor advierte que el éxito económico aparece como fin en sí mismo, y no como medio para alcanzar otras metas; de lo que se deduce la imposibilidad de satisfacerlo. La ambición y la insatisfacción hacen del éxito un camino sin fin. La necesidad de tener más y más conmueve a los poderosos al punto de no poder reprimirse para lograrlo, aun sabiendo que sus herramientas no siempre son legítimas.

La presencia del dinero en la conciencia del hombre actual estimula al máximo su energía y lo ha hecho evolucionar, pero en un sentido especulativo y pragmático, calculador e interesado, e incluso, en algunas situaciones, como se destacó precedentemente, valiéndose de herramientas ilegítimas.

Aristóteles pasa a considerar el lucro, que en su forma pura le parece aborrecible: “Hay hombres que convierten cualquier cualidad o cualquier arte en un medio de hacer dinero; lo toman por un fin en sí, y creen que todo debe contribuir a alcanzarlo”.

Al integrar todo, una opción político-criminal disfuncional desde el punto de vista de la eficacia preventiva, puede ser pretendidamente funcional en el aspecto recaudatorio, ya que una penalización demasiado amplia en cualquier campo de la actividad tiene por inevitable consecuencia el debilitamiento de la conciencia social acerca de la gravedad de las infracciones, su trivialización y la consiguiente pérdida del efecto intimidante de las sanciones.

Una norma social representa un modelo de comportamiento que es juzgado de manera similar por otros y que es sostenido en parte por la aprobación o desaprobación social. Se caracteriza por estar orientada hacia los procesos más que a los resultados. Consecuentemente, si otros se comportan de un modo socialmente aceptado, entonces el individuo se comportará adecuadamente, y viceversa.

Dicho de otra manera, un individuo pagará sus impuestos en la medida en que crea que el cumplimiento es la norma social. Por el contrario, si el incumplimiento llega a ser lo común, entonces la norma social desaparecerá y la evasión aumentará.

Por definición, los estados democráticos se caracterizan por brindar amplia participación al conglomerado social en las decisiones que lo pueden afectar. Y no es necesario crear un laboratorio para percatarse de que a mayor participación individual en el proceso decisorio debe esperarse un mayor nivel de cumplimiento, en gran parte debido a que la participación implica automáticamente algún grado de compromiso. Esta noción implica que una estrategia mediante la cual pueden modificarse las normas sociales indeseables es buscar su quebrantamiento vía la participación individual en las decisiones, por ejemplo, por intermedio del derecho al voto, sea directamente, o indirectamente a través de la representación legislativa.

Como se aprecia, entre la opinión ciudadana sobresale la convicción por ejemplo de la importancia que tiene el endurecimiento de las sanciones contra determinados delitos, igual que el adelanto de una lucha más decidida contra la corrupción.

Se requiere consolidar la confianza depositada por la ciudadanía en el gobierno para que sea una confianza perdurable en las instituciones. Es por ello que, además de la transparencia, resulta indispensable que el ciudadano perciba el compromiso gubernamental de hacer cumplir las leyes, pues si en un momento dado se generaliza la percepción de que los esfuerzos para detectar y penalizar delitos son reducidos, el resultado es que el problema se dispara a límites de mucho más difícil reversión.

Por todo ello resulta de vital importancia de sancionar un nuevo Código Penal en la Argentina que sea espejo de los valores actuales de la sociedad (en reemplazo del Código Penal de 1921).

*El autor es juez Cámara Federal de Casacion Penal, Doctor en Derecho Penal UBA, Presidente Comisión Reforma Codigo Penal, Co-Director del Posgrado en Derecho Penal Tributario UBA; Profesor Universitario UBA, Austral, Di Tella, ex Fiscal General Penal Económico; Autor de “Derecho Penal Económico y de la Empresa”; “Fraude fiscal”; entre otras.

Seguí leyendo: