Realidad virtual y Derecho Penal

Se impone el reto de indagar en un necesario equilibrio para alcanzar sociedades que respeten simultáneamente el derecho a la libertad de expresión sin que ello implique admitir expresiones de odio

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“En el pasado eras lo que tenías, ahora eres lo que compartes” Godfried Bogaard

La división entre el mundo virtual y el real es cada vez más intangible y desdibujada. Por un lado, el uso de internet y las redes sociales han demostrado ser poderosas herramientas para mejorar el ejercicio democrático del derecho a la libertad de expresión. En este sentido, las prácticas institucionales violatorias de los derechos humanos son cada vez más fácil de exponer y los Estados de ser condicionados para ajustarse a las normas internacionales.

Sin embargo, y producto del anonimato que garantizan las redes y la posibilidad de falsear perfiles, se han potenciado los discursos de odio que difunden y amplifican estereotipos y prejuicios que exponen a ciertas personas y/o grupos a graves hechos de discriminación y exclusión. Lo que distingue el daño que producen este tipo de agresiones online es la instantaneidad y la viralización de los contenidos en forma inmediata y exponencial.

Algunos ejemplos son las páginas o sitios destinadas a ejercer la violencia sobre alguna persona o grupo, la alteración de fotos y el agregado de epígrafes distorsionados o desvinculados del contenido original, o el hecho de acosar y denigrar a una persona en particular. También se manifiesta a través de cadenas de mails y chats grupales que transmiten y masifican la discriminación en internet.

Por ello, se impone el reto de indagar desde una mirada global y multidisciplinaria en un necesario equilibrio para alcanzar sociedades que respeten simultáneamente el derecho a la libertad de expresión sin que ello implique admitir expresiones de odio, promovedoras de estigmas, prejuicios, discriminación e incitación a la violencia. El derecho penal puede ser una herramienta útil a los efectos de avanzar en esa dirección. Puede funcionar como instrumento motivador de la conducta y disuasor. Para que podamos utilizar esa herramienta de manera eficiente, debemos analizar en forma integral los desafíos que genera al sistema penal en general la irrupción de la tecnología informática en todos los aspectos de nuestra vida social.

Como primera medida, debemos indagar en las nuevas modalidades de conductas que deberían estar reprimidas por el derecho penal. Sobre ello, el proyecto de Reforma del Código Penal (a estudio del Senado de la Nación desde junio de 2019) incluye algunas conductas que actualmente no están tipificadas, y califica de manera más acabada algunas otras que, si bien se encuentran contenidas en las normas penales vigentes en la actualidad, son infra o sobre penalizadas.

Por ejemplo, el delito de grooming está tipificado en el art. 131 del C.P. Pero el proyecto de Código Penal lo castiga en su real dimensión: ARTÍCULO 122. del proyecto de Reforma del Código Penal: Se impondrá prisión de SEIS (6) meses a CINCO (5) años, siempre que el hecho no importe un delito más severamente penado, a la persona mayor de edad que: 1°) Tomare contacto con una persona menor de TRECE (13) años mediante conversaciones o relatos de contenido sexual. 2°) Le requiera, por cualquier medio y de cualquier modo, a una persona menor de TRECE (13) años que realice actividades sexuales explícitas o actos con connotación sexual o le solicite imágenes de sí misma con contenido sexual. 3°) Le proponga, por cualquier medio y de cualquier modo, a una persona menor de TRECE (13) años concertar un encuentro para llevar a cabo actividades sexuales con ella, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento.

Asimismo, como quedara dicho, el Proyecto de Reforma del Código Penal establece algunos delitos que actualmente no están tipificados por el derecho penal argentino. Un ejemplo es el delito de difusión de material erótico:

ARTÍCULO 493.Proyecto Código Penal- Se impondrá prisión de SEIS (6) meses a DOS (2) años o SEIS (6) a VEINTICUATRO (24) días-multa, al que sin autorización de la persona afectada difundiere, revelare, enviare, distribuyere o de cualquier otro modo pusiere a disposición de terceros imágenes o grabaciones de audio o audiovisuales de naturaleza sexual, producidas en un ámbito de intimidad, que el autor hubiera recibido u obtenido con el consentimiento de la persona afectada, si la divulgación menoscabare gravemente su privacidad.

La pena será de prisión de UNO (1) a TRES (3) años: 1°) Si el hecho se cometiere por persona que esté o haya estado unida a la víctima por matrimonio, unión convivencial o similar relación de afectividad, aun sin convivencia. 2°) Si la persona afectada fuere una persona menor de edad. 3°) Si el hecho se cometiere con fin de lucro.

En síntesis, a la hora de analizar las conductas que deben ser reprimidas conforme a la nueva realidad que atravesamos, es de suma utilidad valernos del proyecto de Reforma del Código Penal, pues agrega y modifica muchos otros delitos vinculados a la temática (daño informático, fraude informático, acceso ilegítimo a sistemas informáticos ajenos, falsificación de documentos informáticos, delitos contra la integridad sexual de menores en internet, etc).

Además de las consideraciones en torno a la parte especial del derecho penal, debemos también prestar atención a aspectos de derecho procesal penal especialmente involucrados con la materia y a la organización de los organismos de persecución del Estado. En este sentido, tendremos que analizar el vínculo entre los nuevos mecanismos de investigación (técnicas especiales de investigación previstas en el Código Procesal Penal Federal denominado “Código Acusatorio”, ya con aplicación en las Provincias de Salta y Jujuy y en el mediano plano, también a nivel Nacional), el derecho a la intimidad y el derecho a la libertad de expresión (garantías reformuladas para el ámbito de investigaciones que involucran prueba digital). Entre los nuevos mecanismos de investigación podemos mencionar al agente encubierto digital y las entregas vigiladas técnicas de “remote forensic”, entre muchos otros.

Desde otra óptica, es importante concentrarnos en los mecanismos de cooperación internacional en materia penal referidos a la obtención de evidencia en entornos digitales y a los problemas de la cooperación publico/privada en la adquisición de pruebas en entornos digitales.

En suma, el mundo digital nos obliga a adaptarnos a la nueva realidad que genera. En ese camino, debemos regularlo para lograr dos objetivos: que se desarrolle en todo su esplendor para poder mejorar el ejercicio democrático del derecho a la libertad de expresión; minimizar el daño que puede generarse mediante la difusión de mensajes de manera instantánea y generalizada. El derecho penal puede ayudarnos en ese camino.

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