La lucha contra el narcotráfico en clave jurídica

Un repaso del panorama nacional en materia de sanción de este delito(leyes y penas), de fortalecimiento de las fuerzas que deben enfrentarlo y de adopción de nuevas técnicas de investigación

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En tren de ubicar históricamente el surgimiento del crimen organizado, vale dirigir la atención a los comienzos del siglo XX y a la mafia italiana (calabresa, napolitana, siciliana), que cruza el océano y se instala en Nueva York, tiñendo de “cosa nostra” crímenes vinculados al contrabando de alcohol (en la época de la Ley Seca), la prostitución, el tráfico de armas, el juego, la extorsión, los secuestros y los “servicios de protección”, entre otros. En paralelo, van apareciendo otras organizaciones criminales como la tríada china, la yakuza japonesa (que migró a algunas partes de Brasil), las mafias rusa y turca. Todas con alto grado de violencia y expandiendo sus horizontes territoriales y materiales hacia la comisión de nuevos delitos, como la trata de personas.

El narcotráfico irrumpe en este escenario con alto impacto, imponiéndose –por su alta rentabilidad, creciente demanda y apertura de mercados- como el objetivo dilecto, lo que dio nacimiento a organizaciones de diferente procedencia: aparece Latinoamérica como epicentro de las nuevas mafias.

En Colombia, los carteles de Medellín (dirigido por Pablo Escobar, hoy fallecido) y Cali; en México, los de Juarez, Tijuana, Sinaloa (encabezado por el “Chapo” Guzmán, hoy cumpliendo condena a prisión perpetua en USA) y del Golfo, son los ejemplos más salientes de estas empresas criminales con enlace en Estados Unidos, Europa, Asia, África Continental, Australia y hasta Nueva Zelanda.

Advertida del descomunal poder de penetración del narcotráfico, así como de la necesidad de encarar una batalla contra el crimen organizado devenido transnacional, la comunidad internacional motoriza la firma de instrumentos vinculantes para procurar definiciones comunes, colaboraciones y lucha mancomunada.

Nacen así la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (en 1992) y la Convención de Palermo contra la Delincuencia Organizada (año 2000), ambas suscriptas por Argentina. Y se instala entonces la noción de crimen organizado, caracterizado por una pluralidad de individuos, organizados en una estructura (más o menos formal, más o menos vertical) con división de roles y permanencia, y con el objeto de cometer delitos; los que normalmente se ligan a actividades posteriores para “blanquear” los ingresos resultantes. Esto dio lugar a la tipificación de la figura de “lavado de activos” (término que proviene de las lavanderías en que Al Capone invertía parte del dinero obtenido en sus “asuntos” delictivos).

Ahora bien, ¿cuál ha sido la respuesta individual de los Estados frente a este fenómeno del narcotráfico multinacional? Podemos decir, a grandes rasgos y siempre desde lo jurídico, que encararon cuatro estrategias nodales:

1. Adelantar la punición, mediante la creación de figuras de peligro en las cuales la sola ejecución de una conducta, en tanto peligrosa para el bien jurídico protegido, merece sanción penal, sin esperar a que el resultado dañoso se concrete.

2. Aumentar la pena en los códigos de fondo.

3. Empoderar a las fuerzas preventoras para actuar en lo inmediato.

4. Dotar de eficacia la investigación, con nuevas herramientas que permitan perforar la estructura de las organizaciones.

¿Cómo es el panorama nacional en estos aspectos?

1. En cuanto al adelanto de la sanción, la Ley de Estupefacientes (nº 23.737 de 1989) efectivamente contempla figuras de peligro como el transporte de estupefacientes, que -más allá de que llegue a destino o no- por el sólo hecho de realizarse pone en peligro la salud pública, que es el bien jurídico protegido.

2. Sobre el aumento de penas, no ha sido ésta una estrategia adoptada por el legislador.

En efecto, la Ley de Estupefacientes, con más de 30 años de vigencia y objeto de diversas reformas, mantuvo la escala penal; y lo mismo ocurre con el Proyecto de Reformas al Código Penal (con excepción del “paco”), hoy en estudio en el Senado de la Nación.

En cambio, se apunta al cumplimiento efectivo de la condena como parte de la política criminal penitenciaria. Entonces, así como en una reforma de 2004 a la Ley de Ejecución de Penas Privativas de Libertad (24.660 de 1996) se suprimió el beneficio de salidas transitorias y semilibertad para los condenados por delitos de homicidio, homicidio en ocasión de robo, delitos sexuales y secuestro extorsivo; por la reforma de 2017 al régimen penitenciario (ley 27.375) se excluye la posibilidad de aplicar tales beneficios a ciertos ilícitos de la Ley de Estupefacientes (tráfico; ingreso al país de droga, precursores o materias primas para fabricarla; y organización o financiamiento de tales actividades).

En paralelo, se concibió un “régimen preparatorio para la liberación”, receptivo del derecho de todo condenado de ir avanzando en la ejecución de su pena (principio de progresividad) pero con una mirada más personalizada y con fecha de inicio recién un año antes del cumplimiento de la condena.

Con igual sintonía, la norma de 2017 modificó el inciso 10 del art. 14 del Código Penal, vedando la libertad condicional en los recién referidos supuestos de narcotráfico.

3. Respecto al empoderamiento de las fuerzas preventoras, la práctica dio cuenta de algunos excesos; dos de los cuales merecieron, el mes pasado, la condena de Argentina por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Fernández Prieto” y “Tumbeiro”, por hechos ocurridos en 1992 y 1998, respectivamente, por extralimitarse en el modo de interpretar el “estado de sospecha” de los individuos implicados, sin plataforma objetiva suficiente.

La reforma del sistema procesal penal mediante el Código Acusatorio (vigente por el momento en la jurisdicción federal de Salta y Jujuy) avanza un paso más en la protección de garantías y suprime la palabra “concomitante” de la fórmula del art. 230 bis del Código Levene, que permite a las fuerzas de seguridad requisar personas o inspeccionar el interior de vehículos sin orden del juez, cuando razones previas o confluyentes (paralelas) hagan sospechar, objetiva y razonablemente, que pueden encontrar elementos relacionados a un delito; manteniendo la habilitación sólo cuando esos motivos sean anteriores y en espacio público.

De este modo, para evitar nulidades que hagan fracasar investigaciones consistentes (y, en el peor de los casos, comprometan la responsabilidad internacional del Estado) la capacitación de las fuerzas (policía federal, gendarmería) resulta clave.

4. Finalmente, las técnicas especiales de investigación se fueron incorporando a nuestro derecho desde fines de 2016 (leyes 27.304 y 27.319), e incluso antes, con la anexión, hace 25 años, del agente encubierto en el régimen de drogas.

El Código Acusatorio acoge estas figuras, que sintéticamente describimos: a) el arrepentido: es un miembro de la organización delictiva que, a cambio de un beneficio procesal (la disminución de su pena, y eventualmente, la modificación o cese de una medida de coerción) brinda información importante para el avance de la causa, lo que debe ser corroborado por el fiscal en el plazo de un año. Esto se materializa a través de los llamados acuerdos de colaboración; b) el informante: o soplón del modelo norteamericano, es quien no siendo miembro de la organización criminal, vierte datos conducentes para la pesquisa porque de algún modo los conoce. Actúa a cambio de una compensación económica; c) el agente encubierto: es un miembro calificado de las fuerzas de seguridad que se infiltra en la organización para identificar autores o reunir información o pruebas necesarias para la investigación, siempre con control judicial; d) el agente revelador: es también integrante de las fuerzas, pero no se inserta con tanta permanencia en el grupo delictivo, sino que actúa como cliente o colaborador pasajero; y por último, e) la entrega vigilada: permite postergar el momento de detención de una persona o el secuestro de objetos o bienes vinculados a un delito, a fin de garantizar el éxito de la investigación.

La autora es Jueza de la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de Salta y doctora en Derecho por la UBA

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