La víctima en el proceso penal

Relegada en el diseño del Código Procesal Penal de la Nación y en el Código Penal vigente, adquiere un papel de mayor preponderancia tanto en el nuevo proceso penal regido por el Código Procesal Penal Federal como en el proyecto de Código Penal

El proyecto del nuevo Código Penal, actualmente en trámite y elevado por el Poder Ejecutivo de la Nación al Congreso de la Nación
El proyecto del nuevo Código Penal, actualmente en trámite y elevado por el Poder Ejecutivo de la Nación al Congreso de la Nación

“Estoy seguro de que a cualquiera le gusta un buen crimen, siempre y cuando no sea la víctima”, Alfred Hitchcock.

En publicaciones anteriores hemos señalado que el nuevo Código Procesal Penal Federal (en adelante, C.P.P.F.) importa un cambio de paradigma en el proceso penal. Ello, en la medida en que se propone el avance desde un diseño procesal inquisitivo a uno acusatorio o adversarial.

En esta oportunidad, nos referiremos a cómo el cambio propuesto repercute en la figura de la víctima. Puntalmente, mostraremos que la víctima, relegada en el diseño procesal del Código Procesal Penal de la Nación (en adelante, C.P.P.N.) y en el Código Penal vigente, adquiere un papel de mayor preponderancia tanto en el nuevo proceso penal regido por el C.P.P.F. como en el proyecto de Código Penal.

En la misma dirección que el C.P.P.F., en el proyecto del nuevo Código Penal –actualmente en trámite y elevado por el Poder Ejecutivo de la Nación al Congreso de la Nación- la víctima cumple un rol fundamental que, como se verá, no solo la incluye expresamente, sino que también prevé institutos destinados a su protección.

El paso del C.P.P.N. al C.P.P.F. implica el abandono de un sistema procesal que no presta suficiente atención a la víctima. El nuevo C.P.P.F. supone avanzar hacia un modelo que le otorga a la víctima del delito herramientas para impulsar el proceso penal, garantizando su participación en el mismo y su derecho a ser oída.

En los sistemas procesales inquisitivos como el del C.P.P.N. el conflicto es expropiado por el Estado y la víctima no es reconocida como una parte en el proceso. En cambio, el sistema acusatorio que pregona el nuevo Código Procesal Penal legitima a la víctima y a sus familiares para actuar en el proceso en un sentido amplio.

Al mismo tiempo, el nuevo Código Penal instaura mecanismos de protección y de seguimiento socio judicial posterior a la condena en casos de determinados delitos graves como violación, homicidio, secuestro, entre otros. A la par, establece que el juez a la hora de fijar el monto de la pena a imponer, deberá contemplar el daño producido a la víctima, y lo faculta a elevar la sanción cuando el hecho se hubiese cometido aprovechando la vulnerabilidad de la víctima o produciéndole un especial sufrimiento.

El camino de reconocimiento de las víctimas y su participación en los conflictos judiciales ha venido desarrollándose desde hace décadas tanto en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos como en el ordenamiento jurídico interno de nuestro país.

En el año 1985 la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas adoptó la “Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder” (AG, Res. 40/34 del 29/11/1985). Allí, se estableció: “1. Se entenderá por ‘víctimas’ las personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de los derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el abuso de poder. 2. Podrá considerarse ‘víctima’ a una persona, con arreglo a la presente Declaración, independientemente de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al perpetrador e independientemente de la relación familiar entre el perpetrador y la víctima. En la expresión ‘víctima’ se incluye además, en su caso, a los familiares o personas a cargo que tengan relación inmediata con la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización”.

Con respecto a la participación de la víctima en el proceso judicial, la Resolución de la ONU destacó: “Las víctimas serán tratadas con compasión y respeto por su dignidad. Tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido, según lo dispuesto en la legislación nacional”.

En este punto, se advirtió la importancia de establecer y reforzar “mecanismos judiciales y administrativos que permitan a las víctimas obtener reparación mediante procedimientos oficiales u oficiosos que sean expeditos, justos, poco costosos y accesibles”.

También se hizo hincapié en la necesidad de facilitar la adecuación de los procedimientos judiciales y administrativos a las necesidades de las víctimas, informándolas de su papel en el proceso, del desarrollo de las actuaciones y de las decisiones que se dicten, permitiendo que sus opiniones y preocupaciones sean tenidas en cuenta.

En lo que refiere a nuestro ordenamiento jurídico interno deben mencionarse las leyes 27.372 llamada “Ley de Derechos y Garantías de las Personas Víctimas de Delitos” (B.O. 13/07/2017) y la ley 27.375 (B.O. 26/07/2017), modificatoria de la ley de ejecución de la pena privativa de la libertad (ley 24.660).

La primera de ellas, cuyo objetivo fundamental radica en reconocer y garantizar los derechos de las víctimas de delitos, en su art. 2 define a la víctima como: “A) a la persona ofendida directamente por el delito; b) Al cónyuge, conviviente, padres, hijos, hermanos, tutores o guardadores en los delitos cuyo resultado sea la muerte de la persona con la que tuvieren tal vínculo, o si el ofendido hubiere sufrido una afectación psíquica o física que le impida ejercer sus derechos”.

Por su lado, la ley 27.375 (B.O 26/07/2017) mediante su art. 7 incorporó el art. 11 bis a la ley 24.660 el que dispone que la víctima sea consultada sobre la concesión de salidas transitorias, régimen de semilibertad, libertad condicional, prisión domiciliaria, prisión discontinua o semidetención, libertad asistida y para el régimen preparatorio para su liberación.

Como dijimos al comienzo del presente trabajo, el C.P.P.F. otorga a la víctima un rol importante en el proceso penal que no posee en el C.P.P.N. Ciertamente, como se verá, el C.P.P.F. dedica un título completo a la víctima –Título III-.

En el Título I -Principios y Garantías Procesales-, artículo 12, el C.P.P.F. determina cuáles son los derechos de la víctima, a saber: tutela judicial efectiva, protección integral de su persona, su familia y sus bienes frente a las consecuencias del delito, su participación en el proceso penal en forma autónoma y la facultad de solicitar del Estado la ayuda necesaria para que su conflicto sea resuelto.

En el Título II dedicado a la “Acción Penal” -Capítulo 1 “Acción penal” Sección 1ª “Reglas generales”-, el art. 25 establece que la acción penal pública es ejercida por el Ministerio Público Fiscal “sin perjuicio de las facultades que este Código le confiere a la víctima”. Esto implica que la víctima del delito tiene la potestad para ejercer la acción pública, siempre de acuerdo a lo establecido en el resto del ordenamiento adjetivo.

Complementariamente, el art. 33 del C.P.P.F. prevé la posibilidad de que, en determinados supuestos, la acción penal pública se convierta en privada. Esto no es menor, ya que permite que la víctima pase a ser querellante y que, de ese modo, pueda continuar de forma exclusiva con la investigación del hecho y lograr la aplicación de una sanción a quienes resulten penalmente responsables.

La acción penal pública podrá ser convertida en privada en los siguientes casos: a) si se aplicara un criterio de oportunidad; b) si el Fiscal solicitara el sobreseimiento al momento de la conclusión de la investigación preparatoria y c) si se tratara de un delito que requiera instancia de parte, o de lesiones culposas, siempre que el Fiscal lo autorice y no exista un interés público gravemente comprometido.

Seguidamente, el art. 34 establece la posibilidad de que el imputado y la víctima puedan realizar acuerdos conciliatorios en dos supuestos: 1) delitos con contenido patrimonial cometidos sin grave violencia sobre las personas y 2) delitos culposos si no existieran lesiones gravísimas o resultado de muerte. Ante el incumplimiento de lo acordado, tanto la víctima como el Fiscal podrán solicitar la reapertura de la investigación.

Así, el art. 35 al regular la suspensión del proceso a prueba dispone expresamente que la víctima tiene derecho a ser informada respecto del cumplimiento de las reglas de conducta.

Ya en el Título III dedicado a la víctima, Capítulo I Derechos Fundamentales, el art. 79 del C.P.P.F. adopta la definición del art. 2 de la ley 27.372 sobre quiénes serán considerados víctimas. El primer inciso se ocupa de la víctima directa mientras que en el inciso b) se menciona a las víctimas indirectas del hecho. Estas últimas son quienes integran el grupo más afín a la víctima directa y que también sufren las consecuencias del delito. No debe olvidarse que en general este grupo de cercanía actúa como un factor de contención y asistencia de a la víctima, a la par que también pueden verse abarcadas por las consecuencias del delito.

Luego, el art. 80 establece los derechos de la víctima, entre los que cabe destacar: el derecho a recibir un trato digno; a que se respete su intimidad, a requerir medidas de protección para su seguridad, la de sus familiares y la de los testigos que declaren en su interés, a ser asistida para su recuperación psíquica, física y social, a intervenir en el proceso penal, a ser escuchada, a requerir la revisión de la desestimación, el archivo, la aplicación de un criterio de oportunidad o el sobreseimiento, solicitado por el representante del Ministerio Público Fiscal, a participar en el proceso en calidad de querellante, entre otros.

El art. 210 del C.P.P.F. -actualmente vigente e implementado por el art. 1 de la Resolución 2/19 de la Comisión Bicameral de Monitoreo e Implementación del C.P.P.F., B.O: 13/11/2019- faculta al Ministerio Público Fiscal y a la parte querellante a solicitar al juez la imposición de distintas medidas de coerción al imputado con el fin de asegurar la comparecencia del imputado o evitar el entorpecimiento de la investigación.

El art. 222, inc. c, estipula que para decidir acerca del peligro de entorpecimiento de la investigación que justifican el dictado de una medida de coerción, se deberán tener en cuenta los casos en los que el imputado: “Hostigará o amenazará a la víctima o a testigos”.

Por último, nos interesa destacar el art. 270 que expresa: “Si el representante del Ministerio Público Fiscal considerara que corresponde dictar el sobreseimiento lo fundará por escrito y lo pondrá en conocimiento de las otras partes y de la víctima, quienes en el plazo de tres días podrán: a) La víctima, objetar el pedido de sobreseimiento solicitando su revisión ante el superior del fiscal o presentarse como querellante ejerciendo las facultades previstas en el inciso b)…”.

Se trata de una facultad concebida a la víctima en los supuestos en los que el representante del Ministerio Público Fiscal entiende que corresponde dictar el sobreseimiento. Precisamente, se confiere a la víctima la potestad de objetar tal pedido mediante una petición de revisión por ante el superior del fiscal o por medio de su presentación como querellante, oponiéndose al sobreseimiento o formulando acusación.

Las facultades que la han sido otorgadas colocan a la víctima como la gran protagonista de este nuevo C.P.P.F., reconociendo su debida participación en el proceso judicial desde su inicio. Además, se procura que la misma sea amparada, escuchada y respetada.

Conforme se adelantó al comienzo de este trabajo, el proyecto del Código Penal destinado a modernizar el Código Penal sancionado hace ya casi 100 años acompaña este nuevo paradigma de reconocimiento y protección de la víctima.

Precisamente, el artículo 10 instaura el novedoso instituto de control socio judicial posterior a la condena. El artículo mencionado contempla que “En los casos previstos por los artículos 80, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 130 y en el Libro Tercero del presente Código o aquellos delitos que hubieran sido calificados en la sentencia como constitutivos de violencia de género, el tribunal podrá ordenar que con posterioridad al cumplimiento de la pena impuesta, se disponga un seguimiento socio judicial al que el condenado estará obligado a someterse, consistente en medidas de vigilancia y asistencia destinadas a prevenir la comisión de nuevos delitos, por el período que se deberá establecer en la sentencia y el que no podrá superar de DIEZ (10) años”.

A tal fin, el artículo analizado faculta al tribunal a imponer, según las características del hecho por el cual fuera condenado, el cumplimiento de una o más medidas en las que aquí interesa destacar: “7°) La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el órgano competente” y “8°) La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el órgano competente”.

Por otro lado, cabe destacar que en el artículo 14 el proyecto del nuevo Código Penal se prevé que la libertad condicional no podrá ser concedida -salvo algunas supuestos expresamente previstos- a los reincidentes ni a los condenados por delitos dolosos cometidos con violencia “que hubiesen conllevado para la víctima graves daños a la salud o la muerte”.

El artículo 22 que regula la pena de multa establece expresamente que “el monto de la multa será destinado a un fondo especial para solventar la asistencia social a las víctimas de delitos, salvo que estuviese específicamente previsto un destino diferente”. Disposiciones como esta resultan novedosas en un sistema penal que ha dejado de lado a la víctima durante mucho tiempo, sin brindarle ningún tipo de asistencia.

Como señalamos al comienzo de este trabajo, el juez también deberá prestar atención a la víctima al momento de determinar la pena. Precisamente, el art. 40.2 establece que a tales fines se deberá ponderar “1°) La naturaleza y gravedad del hecho, la importancia de los deberes transgredidos, así como la magnitud del peligro y el daño producido a la víctima, atribuibles al condenado”.

Asimismo, se instauran como circunstancias especialmente agravantes -que hacen aplicable el tercio superior de la escala penal si no concurriesen atenuantes-, los siguientes casos: “1°) La ejecución del hecho aprovechando la vulnerabilidad de la víctima o produciéndole especial sufrimiento”; “2°) Los motivos abyectos, tales como odio racial, religioso o político, discriminación, violencia de género, o el desprecio por una condición de vulnerabilidad de la víctima, sea por su edad, condición de persona mayor, condición social o por las tareas que desempeña” y “5°) La comisión del hecho valiéndose de una condición funcional o de superioridad jerárquica sobre la víctima”.

En lo que refiere al instituto de la suspensión del juicio a prueba, el art. 75 contempla expresamente el derecho de la víctima a ser oída: “1. El tribunal evaluará en audiencia la legalidad del acuerdo, brindando oportunidad a la víctima de expresar su opinión y verificará la inexistencia de condicionamientos o vicios de la voluntad”.

En el mismo sentido de lo dispuesto por el art. 35 del C.P.P.F., el art. 75, inc. 7, determina que “La víctima tiene derecho a ser informada periódicamente respecto del cumplimiento de las reglas de conducta impuestas y podrá hacer saber al tribunal competente cualquier incumplimiento del que tomase conocimiento, a los efectos de su evaluación”.

Del repaso aquí efectuado sobre el C.P.P.F. y el nuevo proyecto del Código Penal en lo que respecta a la víctima, se observa que ambos modernizan el ordenamiento jurídico argentino y le otorgan un rol preponderante a la víctima, dejando atrás un el viejo paradigma que la consideraba “el convidado de piedra”.

Concretamente, ambos códigos se encuentran en armonía y tienen el objetivo de que la persona definida como víctima de un delito cuente con las herramientas y con el efectivo goce de sus derechos para intervenir, ser oída y tenida en cuenta en distintos aspectos de suma relevancia.

El rol de la víctima en el sistema penal debe ser redefino de inmediato. Se debe procurar que ya no sea considerada como la persona “desdichada” que ha sido perjudicada por las consecuencias de un hecho delictivo y como tal, hallarse relegada a soportar dichas consecuencias. Su papel debe ser central en el proceso, garantizándole una participación tal que asegure que sus demandas sean efectivamente oídas.

Mariano Hernán Borinsky (Doctor en Derecho Penal UBA, Juez Cámara Federal Casación Penal, Co-Director del Posgrado en Derecho Penal Tributario de la UBA, Presidente de la Comisión de Reforma del Código Penal, Profesor Universitario UBA, UTDT, UA, Director Revista Temas de Derecho Penal y Procesal Penal)

Juan Manuel Garay (Abogado UBA. Especializado en Derecho Penal y Maestrando en Derecho Penal –UTDT-. Prosecretario de Cámara de la Cámara Federal de Casación Penal)


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