(Pablo Lupa)
(Pablo Lupa)

Gabriel García Marqués, Premio Nobel de Literatura (1983), publicó “El coronel no tiene quien le escriba”, en 1961. Su protagonista, es un viejo coronel que espera la pensión que nunca llega. La novela busca reflejar el sentimiento de desasosiego ante la espera.

A casi sesenta años del nacimiento de la novela citada, vemos como la historia vuelve a mezclar fantasía y realidad, de una forma casi tan genial como lo hacía el escritor colombiano.

Hoy, el presidente no tiene quien le escriba, mientras la gran mayoría de los ciudadanos argentinos vemos reflejado un sentimiento de desasosiego ante a la espera que de la conferencia de prensa donde seguramente se nos anunciará “algún día”, la recuperación de la libertad ambulatoria que se nos ha quitado en pos de la salud de todas y todos los argentinos.

Ínterin la angustia de la espera se incrementa día tras días, vemos que el titular del Poder Ejecutivo Nacional se enfrasco en un duelo personal -carene de sentido- con un juez de la nación.

En las líneas que siguen, me he propuesta dar analizar un tema que puede generar cierta rispidez, pero que, desde un punto estrictamente legal, es bastante claro. ¿Puede una sentencia dejar sin efecto un DNU? Veamos.

En primer lugar, los decretos de necesidad y urgencia son un mecanismo previsto en el inciso tercero del artículo 99 de la Constitución Nacional: “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.

En este punto debemos detenernos y cabe una pregunta: ¿La necesidad de intervenir una empresa privada, sometida a un concurso preventivo de acreedores, con un juez de la nación a cargo del proceso, que, pese a la feria extraordinaria dispuesta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, siguió funcionando y velando por todos los intereses en juego, es razón suficiente para emitir un DNU?

La respuesta se nos presenta como obvia, no es posible, y constituye un exceso de la potestad conferida por la Constitución Nacional al Poder Ejecutivo. El DNU adolece por tanto de nulidad absoluta e insanable pues no respecta los lineamientos constitucionales.

Los DNU fueron incorporados a la Constitución Nacional, en la reforma que se llevó a cabo en 1994, en tiempos de Alfonsín y Menem. Tienen valor de “ley”, pero para conservar su vigencia deben ser refrendados por el Congreso de la Nación.

A su vez, la ley 26.122, promulgada el 27 de Julio de 2006, durante la presidencia de Néstor Kirchner, dispone que para ser derogado debe ser rechazado por ambas cámaras (diputados y senadores), y no se le pueden introducir modificaciones. Vemos que hoy, viaje en el tiempo mediante, mezclando realidad y fantasía, en la Cámara de Senadores, el DNU 522 tendrá su “bill de indemnidad”

Entendemos que, si los plazos legales se han cumplido, el decreto 522/2020 se encuentra en las postrimerías de ser tratado por La Comisión Bicameral Permanente (conforme art. 13 de la ley 26.122) del Congreso, a fin de expedirse acerca de la validez o invalidez del decreto y elevar el dictamen al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento. El dictamen debe pronunciarse expresamente sobre la procedencia formal y la adecuación del decreto a la materia y a las bases de la delegación, y al plazo fijado para su ejercicio.

(@rgabrieldelgado)
(@rgabrieldelgado)

A su vez, el artículo 17 de la Ley 26.122 regula que: los decretos a que se refiere esta ley, dictados por el Poder Ejecutivo en base a las atribuciones conferidas por los artículos 76, 99, inciso 3, y 80 de la Constitución Nacional, tienen plena vigencia de conformidad a lo establecido en el artículo 2º del Código Civil.

Ya vimos los que dice el art. 99 inc. 3. Y también concluimos que el Decreto 522/2020 no se ajusta al texto constitucional.

A su vez, el art. 76 de la CN dispone: Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.

El artículo 80 de la CN dispone: se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el término de diez días útiles. Los proyectos desechados parcialmente no podrán ser aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente podrán ser promulgadas si tienen autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. En este caso será de aplicación el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia.

Mis disculpas por el “amasijo” de normas constitucionales, pero las estime de “necesidad y urgencia” para hacer notar que, en lo que nos ocupa, el art. 99, inc. 3 es el que “manda”.

Sigamos razonando.

Ya en 2010 la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que “los Decretos de Necesidad y Urgencia fueron establecidos para atenuar el presidencialismo y que, por lo tanto, su uso por parte del Poder Ejecutivo debe ser limitado. El texto de la Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto”.

La sentencia fue suscripta por ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni, Argibay y Petracchi, en la causa “Consumidores Argentinos c/ EN –PEN- Dto. 558/02 –ley 20.091 s/ amparo ley 16.986”, declarando la inconstitucionalidad del decreto 558/02 del 27 de marzo de 2002 que modificó la ley 20.091 de entidades de seguros.

Para tener en cuenta los fundamentos principales de la Corte, y que hoy renuevan su vigencia, fueron: Las facultades para dictar un DNU son admitidas en condiciones de rigurosa excepcionalidad para limitar y no para ampliar el sistema presidencialista.

Agregaron los jueces supremos que: “los constituyentes de 1994, al resolver incorporar a la Constitución Nacional los DNU, tuvieron en cuenta la sistemática extralimitación del ejercicio de tal facultad por parte de los titulares del Poder Ejecutivo y que su consecuencia había sido el debilitamiento del sistema republicano democrático”.

En lo que nos interesa resolvió la CSJN: “Los jueces pueden controlar la existencia del estado de necesidad y urgencia, la que no es igual a la mera conveniencia política”. “Que en lo que respecta a la existencia de un estado de necesidad y urgencia, es atribución de este tribunal evaluar, en este caso concreto, el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos que reúnan tan excepcionales presupuestos”. “El Poder Judicial deberá entonces evaluar si las circunstancias invocadas son excepcionales, o si aparecen como manifiestamente inexistentes o irrazonables; en estos casos, la facultad ejercida carecerá del sustento fáctico constitucional que lo legitima”. Que la Constitución “autoriza al Poder Judicial a verificar la compatibilidad entre los decretos dictados por el Poder Ejecutivo y la Constitución Nacional, sin que ello signifique efectuar una valoración que reemplace aquella que corresponde al órgano que es el competente en la materia o invada facultades propias de otras autoridades de la Nación”.

(Pablo Lupa)
(Pablo Lupa)

También agrego el referido fallo de la CSJN un aspecto importantísimo a tener en consideración por su valor actual: “Cabe descartar de plano, como inequívoca premisa, los criterios de mera conveniencia del Poder Ejecutivo que, por ser siempre ajenos a circunstancias extremas de necesidad, no justifican nunca la decisión de su titular de imponer un derecho excepcional a la Nación en circunstancias que no lo son. El texto de la Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto”.

Vayamos ahora a la sentencia del Juez Lorenzini, titular del Juzgado de primera instancia en lo Civil y Comercial 2da. Nom, ¿se encontraba facultado para “rechazar” la intervención dispuesta por el DNU 522/2020?

Lo que está perfectamente en claro es que Vicentin se encuentra en concurso preventivo de acreedores. Que el juez a cargo del mismo es quien tiene la dirección del proceso y la obligación legal y constitucional de velar por todos los intereses comprometidos en dicho proceso. Que el concurso preventivo está en pleno trámite y “funcionando normalmente”. Que la sindicatura cumple sus funciones adecuadamente. Que en el proceso concursal no se han visto, prima facie, cuestiones que pudieran merecer reproche alguno. Todo lo contrario. Que la inhibición general de bienes dispuesta sobre el deudor se encuentra vigente. Que se cumplieron con todos recaudos que la ley 24.522 de Concursos y Quiebras dispone.

El repaso de las más de 2700 fojas de la causa me permitió sacar dichas conclusiones (el costo de la curiosidad profesional son las largas horas de lecturas insumidas en tamaña tarea).

¿Lo que hizo el juez, lo podía hacer? Sin lugar a duda. Cuando hay una medida cautelar el juez debe tratarla y resolverla, la jurisprudencia y doctrina mayoritaria es muy clara en este sentido.

En primer lugar, el juez se declaró “incompetente” para tratar la validez constitucional del decreto 522/2020. Lo hizo con apoyo jurisprudencial de un fallo de la CSJN: “en oportunidad de expedirse acerca de similar temática a la aquí planteada, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, señaló que la demanda cuyo fin es obtener una sentencia declarativa de derecho (…), no debe tramitar ante el tribunal del concurso de conformidad con lo dispuesto en el art. 21 inc. 1 de la ley 24.522, pues, la acción intentada no contiene ninguna pretensión económica, por tanto carece del contenido patrimonial que exige la ley mencionada”·

Acto seguido, y como había una medida cautelar planteada por la empresa concursada, el juez debía resolver dicha petición aceptándola o rechazándola. El argumento central, a mi modo de ver, es correcto y se ajusta a derecho: lo funda en el art. 1710 del CCCN, que versa sobre la tutela anticipada del daño: o sea, prevenir antes que el daño ocurra.

Señala el magistrado que: es necesario recordar que los procesos concursales admiten medidas cautelares específicas tendientes a la defensa de la integridad del patrimonio del deudor en defensa de los acreedores y que tal tipificación no impide el dictado de medidas de tutela anticipada (también con apoyo jurisprudencial: CNCom, 30/12/2010, IT GROUP s. concurso preventivo; C 1° Ccom de Mar del Plata, Supermercado Toledo c. Bco Credicoop, LLBA (2009) febrero, pág. 107).

Agrega: Que corresponde enfatizar aquí que estamos en presencia de una situación en la cual, aún habiendo admitido la incompetencia para examinar el fundamento fondal de inconstucionalidad, deviene igualmente imperioso adoptar medidas urgentes para preservar el patrimonio de la concursada y su adecuada administración en vistas a la necesidad de evitar un daño injustificado (Arg. Art. 1710 CCC).

Para, finalmente, disponer: con carácter de medida autosatisfactiva y previa prestación de contracautela, que los administradores naturales de la sociedad concursada, designados conforme a la ultima Asamblea Ordinaria de Accionistas, continúen ejerciendo las funciones para las cuales fueron designados, conforme al estatuto de la misma.

De todo lo expuesto, fácil es concluir que lo que hizo el juez, lo podía hacer. Y esa fue su decisión, acorde a derecho, justificada, fundada y apoyada en antecedentes jurisprudenciales anteriores que le dan viso de legalidad al fallo.

En un estado de derecho todas y todas debemos acatar los fallos judiciales. Nos guste o no. Y si no nos gusta, podemos apelarlo hasta llegar a la CSJN.

Jiddu Krishnamurti, filósofo, orador y escritor indio solía decir: “Comprender lo que eres es mucho más importante que perseguir aquello que crees que deberías ser”.

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