De la intervención estatal en empresas privadas y otras “yerbas”: la solución es un poco de seguridad jurídica y un “Tesla”

Es claro para nosotros que el sostenimiento de las empresas argentinas debe ser uno de los principales temas en la agenda de nuestros gobernantes. El primer lugar sin duda lo tiene hoy la salud de todos los argentinos y argentinas, quienes desvelados por el tráfico de miedos existenciales, hemos visto atónitos como, de un día para el otro, cambió nuestra manera de vivir. Nos tuvimos que adaptar, o morir en el intento.

La realidad de la gran mayoría de las empresas argentinas también ha cambiado drásticamente. Cientos de miles se debaten entre la vida y la muerte (valga la comparación). Sus recursos se agotaron y no tienen forma de seguir con sus operaciones normales y habituales.

De esas cientos de miles de empresas, de todos los tamaños, dependen millones de trabajadores. Misma situación respecto de los impuestos nacionales, provinciales y municipales que una actividad económicamente sana genera. El desplome de nuestra economía es hoy una realidad palpable.

El intento expropiatorio de la empresa Vicentin, no puede menos que analizarse como un grave yerro institucional del Poder Ejecutivo. No es ya únicamente un error legal la forma en que se intento llevar adelante (sobre esto me explayaré más adelante). Las circunstancias de tiempo, lugar y modo fueron las peores. Los proyectos de recuperación y/o cooperativización de la actividad de la empresa, transitan por la misma vía del error conceptual.

La Argentina es un país con severas dificultades para dar certidumbre. Lo habitual es la incertidumbre. Los empresarios argentinos son expertos avezados en transitar los enormes océanos de incertidumbre que día tras días, nuestra nación pone frente a sus narices. No nos caracterizamos como un país simple, eficiente y poco burocrático. Todo lo contrario.

El pasado 8 de junio de 2020, el Presidente firmó un Decreto de Necesidad y Urgencia disponiendo la intervención del grupo cerealero VICENTIN S.A.I.C, anticipando que remitiría al Congreso un proyecto de ley de expropiación.

La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin más límites que los establecidos en las leyes. La propiedad privada debe ser segura. Y en esto la seguridad jurídica es un valor esencial.

El instituto de la expropiación es el medio jurídico mediante el cual se logran armonizar los intereses públicos y privados, evitando de esta manera lesionar los derechos de propiedad de particulares por razones de utilidad pública. Así, la expropiación consiste en el medio en virtud del cual el Estado logra la apropiación o transferencia de un bien, por razones de utilidad pública, mediante el pago de una justa indemnización.

De conformidad con lo preceptuado por la Constitución Nacional, la ley N° 21.499, sancionada el 17 de enero de 1977, establece el régimen de expropiaciones de nuestro país. Los requisitos constitucionales de la expropiación son: 1) Una causa: la utilidad pública. 2) Un proceso, cuyo punto de partida es la sanción de una ley. 3) Una compensación: la justa indemnización.

La utilidad pública está en la esencia de la expropiación, es su razón de ser, su justificación. Dicho concepto no es unívoco y puede variar según las circunstancias, así como del ordenamiento jurídico que se tenga en consideración. El hecho de que lo que se considera de utilidad pública en un lugar y momento determinado puede no serlo en otros.

Más allá de esto, lo trascendente de la declaración de utilidad pública es que esta constituye la causa jurídica que torna admisible el proceso expropiatorio, haciendo constar que el bien que se pretende transferir es necesario para la satisfacción de la utilidad general. Asimismo, la existencia de razones de utilidad pública, constituye la garantía legal necesaria para resguardar la inviolabilidad de la propiedad privada y torna legítima la restricción de los derechos particulares, si así lo requiere el bienestar general.

La Ley 21.499, desarrollando el concepto constitucional, dice que “utilidad pública comprende todos los casos en que se procure la satisfacción del bien común, sea este de naturaleza material o espiritual”.

Debemos tener presente en este punto principios tales como el de la función social de la propiedad y del destino universal de los bienes. La finalidad social importa beneficio general sobre el individual, debiendo existir una correspondencia con los hechos, pues el concepto de utilidad pública no puede encubrir motivos de interés privado o de otro tipo.

La facultad de expropiar es esencialmente política y ha sido depositada en el Poder Legislativo atento a que, no pudiéndose reducir el concepto de utilidad pública a una fórmula cerrada, su determinación debe estar en manos de quien está en contacto más inmediato con el pueblo y puede apreciar mejor sus necesidades.

El Congreso de la Nación y, en el ámbito provincial dentro de nuestro sistema federal, las legislaturas provinciales tienen competencias exclusivas para realizar la declaración de utilidad pública mediante la sanción de una ley. El Poder Legislativo es quien establece la necesidad pública por satisfacer y la determinación de los bienes que se verán afectados. En el ámbito nacional, el proyecto de ley de expropiación de bienes puede tener origen en la Cámara de Diputados o en la de Senadores.

De tal modo que, el objeto de la expropiación, está constituido por todos aquellos bienes que sean convenientes o necesarios para el fin perseguido; no solo las cosas, sino también los derechos pueden expropiarse.

En el caso de Vicentin, debe analizarse con sumo cuidado si lo que se expropia es el “fondo de comercio”, o bien las “acciones” de la compañía a sus dueños. Son dos conceptos absolutamente distintos y requieren dos soluciones diferentes. De los proyectos en danza a la fecha se advierten errores conceptuales que deberán ser solucionados.

Comprobada la necesidad pública por satisfacer, desde el Poder Legislativo, a través de las comisiones, se debe recabar la información y documentación necesaria para el análisis de los bienes que se verán afectados.

El DNU, que nos permitimos analizar, declaró que Vicentin es un grupo de gran trascendencia y que, de un tiempo a esta parte, ha experimentado una enorme crisis generada por una crisis financiera en donde el Estado nacional es su principal acreedor a través del Banco Nación.

El proyecto de ley busca declarar a Vicentin de utilidad pública y sujeta a expropiación para que pase a formar parte de un fondo fiduciario que administrará YPF Agro, con lo que se replicará el modelo de gestión mixta. YPF Agro no es una persona jurídica, sino una rama de negocios de la petrolera estatal que comercializa semillas, productos para la protección y nutrición de cultivos, además de silo bolsas y lubricantes. Otro error conceptual más.

El punto central de nuestro análisis pasa por la Constitución Nacional, la cual “no” reconoce de forma expresa al Presidente las facultades para intervenir una sociedad, ni siquiera de forma transitoria, y muchos menos si esa sociedad se encuentra sometida a la jurisdicción de un juez de la Nación.

El Presidente de la Nación solo puede ejercer facultades expresamente otorgadas o aquellas que sean implícitas, derivadas o necesarias para poner en práctica las facultades que el texto constitucional le reconoce. El poder residual bajo la Constitución no está en cabeza del Presidente, sino del Congreso, ello según lo establecido en el artículo 75, inciso 32 de la Constitución. La Constitución no solo reconoce la inviolabilidad de la propiedad en el artículo 17, sino también su uso y goce en el artículo 14.

La intervención dispuesta por vía de un DNU afecta directamente ese uso y goce al desplazar a los accionistas de VICENTIN S.A.I.C del control que tienen aquellos sobre su propiedad. Afecta derechos constitucionales como el de propiedad, de trabajar, ejercer industria lícita, comerciar y de asociación de la empresa y accionistas, consagrados en estos dos artículos y concordantes, como así también de varios Tratados Internacionales de Derechos Humanos que tienen rango constitucional, según lo dispuesto por el artículo 75 inciso 22.

El primer párrafo del artículo 99, inciso 3 de nuestra Constitución, dispone: “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de leyes….” regla la prohibición de emitir disposiciones de carácter legislativo bajo pena de nulidad absoluta e insanable, solamente cuando circunstancias excepcionales hagan imposible seguir el trámite normal de sanción de las leyes es que el Presidente puede emitir un DNU.

El DNU invoca de forma genérica a la pandemia y a las consecuencias económicas de la pandemia. Como así también a la necesidad de preservar bienes y fuentes de trabajo. Más ello no resulta en términos jurídicos suficiente fundamentación para darle validez al mismo.

El artículo 109 de la Constitución prohíbe al Presidente ejercer funciones judiciales o arrogarse el conocimiento de causas pendientes. Al estar la sociedad intervenida sometida a un juez de la Nación (con motivo de su sometimiento a la ley 24.522 de Concursos y Quiebras) se infringe claramente esta disposición constitucional.

Asimismo, no debe olvidarse que en otra notable afirmación republicana, el artículo 29 de la Constitución, prohíbe que el Congreso conceda al Presidente -y las legislaturas a los gobernadores- la suma del poder del público, facultades extraordinarias o sumisiones o supremacías por los que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobierno o persona alguna.

Ahora bien, existe una herramienta para que el Gobierno intervenga válidamente a Vicentin, por medio de la expropiación prevista en el artículo 17. Pero esta es una decisión que debe tomar el Congreso, requiere la sanción de una ley, previa declaración de utilidad e indemnización a los dueños desapoderados de la propiedad.

Por lo que, el jefe del Poder Ejecutivo, lo único que puede hacer ante estas circunstancias, es enviar un proyecto de ley de expropiación al Congreso, al mismo tiempo debió solicitarle al juez competente en la causa, que tome las medidas de aseguramiento patrimonial que pudieran resultar necesarias y acordes al nuevo “status quo”, pero nunca debió ipso facto intervenir la empresa, designando a dedo a su propio interventor. Esto lo convierte en juez y parte.

Debemos tener en cuenta que es el juez concursal quien tiene la obligación legal, de preservar el patrimonio de la concursada, estando capacitado por ley, como director del proceso, para tomar todas las medidas que estime convenientes.

El DNU menciona el envío de un proyecto de ley de declaración de utilidad pública y expropiación. La facultad del Presidente de proponer un proyecto así es indiscutible. Pero hasta ahí llega su poder, Todo lo que excede esa facultad no es ejercicio de una atribución constitucional, sino una actividad en exceso de lo que le es permitido.

La Ley establece claramente cuándo se pueden intervenir las empresas y en la gran mayoría de las hipótesis es por parte de la justicia.

La intervención de empresas privadas se encuentra regulada por la Ley 19.550 en sus artículos 113 y siguientes. En dichos artículos se dispone que procede la intervención judicial cuando los administradores de una sociedad realicen actos o incurran en omisiones que la pongan en peligro grave, interviniendo judicialmente la sociedad como medida cautelar y con todos los recaudos establecidos por dicha Ley.

A su vez se encuentra contemplado, el instituto de la intervención societaria, en la Ley de Concursos y Quiebras, en el supuesto en que la sociedad se encuentre concursada y los administradores se exceden en el ejercicio de las atribuciones que les ha dado la Ley. Así la justicia puede decidir la intervención, el desplazamiento de los mismos o colocar un coadministrador. Y esto lo puede hacer “per se” o a pedido de un acreedor.

Luego, en el ámbito penal, el artículo 305 del Código Penal, establece que ocurren situaciones en las que se producen delitos tales como el lavado de dinero o legitimación de activos provenientes de actividades delictivas que llevan al juez a tomar la decisión de disponer la intervención judicial de la administración de los bienes de la sociedad.

Con todo lo cual, la intervención presidencial no existe ni se encuentra regulada.

El único caso en el que puede haber una intervención por parte del poder público sería por medio de la utilización de la Ley N°20.680 de abastecimiento, promulgada en 1974, la cual permite la intervención de mercaderías y bienes, nunca de sujetos.

La no aplicación de la Ley nacional de expropiación N°21.499, se basa en los argumentos que la expropiación anómala, establecida por la Ley, es de aplicación para determinados bienes y para cambiar su uso en caso de que este fuera inadecuado, ello según lo establecido en el artículo 8 de la presente Ley.

Un tema que no es menor destacar es que, en el proyecto de Ley, se dispone la transferencia total de la empresa y todos los bienes en bloque de la sociedad Vicentin a YPF Agro (recordamos que no es una persona jurídica, con lo cuál esto sería de imposible cumplimiento) o un fondo fiduciario. Por lo que dicho proceso se encuentra en la órbita de lo regulado por la Ley N° 11.867 de Transferencia de Fondos de Comercio, la cual impone una serie de limitaciones.

Dicha normativa, en su artículo 3°, dispone que en el acto de transferencia, se debe hacer un detalle de todos los pasivos de la sociedad, constando los mismos en una nota firmada, enunciativa de los créditos adeudados, con nombres y domicilios de los acreedores, monto de los créditos y fechas de vencimiento si las hay. Por otra parte, el artículo N° 8 de la presente Ley, establece que no podrá efectuarse ninguna enajenación de un establecimiento comercial o industrial por un precio inferior al de los créditos constitutivos del pasivo confesado.

Dicho esto, y en cumplimiento a lo dispuesto por la Ley 11.867, el “precio” de la expropiación, no podrá ser menor a la totalidad de los pasivos de Vicentin S.A.I.C, resultando esto en una cifra descomunal, la cual debería ser abonada por encontrarse el proceso bajo la esfera de aplicación del proceso.

Ahora bien, si bien el proyecto de Ley de la expropiación no establece la excepción de la aplicación de la Ley de Transferencia de Comercio, existe la posibilidad, de que el mismo sea agregado y tratado en el dicho proyecto. Dicha excepción ha sido utilizada en anteriores procesos, tales como Banco Central de la República Argentina al momento de la modificación de la Ley de Entidades Financieras, por medio de la cual se dispuso la excepción de la aplicación de la Ley 11.867, a los fines de permitir que las entidades liquidadas puedan transferir determinadas carteras sin tener que cumplir con el proceso dispuesto en la Ley.

En el caso de la empresa Vicentin, esto no encuentra justificativo alguno, tomar una sociedad para seguir explotándola, con la única diferencia que en vez de ser los dueños y administradores naturales, los que a su vez se encuentran controlados por un juez que lleva el proceso de concurso preventivo de la sociedad, e imponer, en cambio, un funcionario dispuesto por el Poder Ejecutivo, es contrario a todo espíritu legal.

De todo lo dicho debemos sacar la siguiente conclusión: legalmente hablando, todo lo que se hizo hasta la fecha no debió hacerse, a excepción de enviar el proyecto de expropiación que sí es una potestad del titular del poder ejecutivo nacional, más allá que la historia será quien juzgue las circunstancias de tiempo, lugar y modo.

¿Como seguir?

Lo más simple y acertado es cumplir la ley. Dar un claro mensaje que la seguridad jurídica es un valor esencial en nuestro nación. No debemos escatimar esfuerzos en este sentido.

Será tarea del juez del concurso, la sindicatura, los acreedores y el deudor buscar la solución. Y, claro está, una solución perfectamente válida dentro del marco concursal es la capitalización de todos los pasivos. De esta manera el estado nacional pasaría a controlar, en forma simple, clara y legal, el directorio de la sociedad concursada y las mayorías accionarias junto con el resto de los acreedores.

No hace falta nada más (y nada menos) que cumplir la ley y seguir los plazos procesales de manera prolija.

Nikola Tesla solía repetir la siguiente frase: “Cuando comprendes que toda opinión es una visión cargada de historia personal, empezarás a comprender que todo juicio es una confesión”.