Marcha para pedir justicia por Fernando Báez Sosa, el joven asesinado (Nicolás Stulberg)
Marcha para pedir justicia por Fernando Báez Sosa, el joven asesinado (Nicolás Stulberg)

Recientemente tuvo lugar un hecho delictivo en la ciudad de Villa Gesell, en el cual a la salida de un local bailable un grupo de personas golpearon a otra, ocasionándole la muerte.

Ahora bien, en términos generales las conductas delictivas en las cuales el resultado muerte es causa del actuar de un persona mediante el uso de un arma de fuego, nadie dudaría en afirmar que aquel debe ser imputado como autor del delito de homicidio “doloso” por cuanto su conducta expresa en términos naturales, conocimiento de la prohibición que se encontraba desarrollando.

Sin embargo, puede advertirse que en determinados hechos delictivos ese “dolo de matar” no sería tan pristino, claro está, siempre según la teoría en los fundamentos de la imputación que se adopte.

A partir de allí y en distintos medios de comunicación se planteó si aquel grupo de personas había tenido, en rigor de verdad, una verdadera intención homicida. Es prudente aclarar que el objetivo del presente artículo no es analizar las particularidades del caso que conmociona a la sociedad, sino las consecuencias de la interpretación de un tema tan controvertido en el derecho penal: el dolo homicida.

Se abre entonces un interrogante en cómo abordar en términos subjetivos esta clase de conductas: en el desarrollo de una conducta prohibida de resultado netamente dolosa o bien como una conducta con dolo inicial de lesión y con un resultado no querido muerte.

La determinación del dolo resulta una de las cuestiones mas debatidas en la dogmática penal e incluso es una de las preguntas que la sociedad se hace cuando hechos como el aludido suceden (cuestión central sobre todo por la distancia cuantitativa entre las penas de los delitos imprudentes y los delitos dolosos de resultado).

Inicialmente, cuando se desarrolla en sociedad una conducta prohibida prevista como delito por el ordenamiento penal, lo primero que se efectúa es un análisis de los distintos tipos penales de la parte especial del Código Penal y se procede entonces a verificar cada uno de los elementos del tipo objetivo. Por ejemplo, el artículo 79 del C.P. establece: “Se aplicará reclusion o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otros, siempre que este Código no estableciere otra pena”.

El artículo siguiente (art. 80), establece que en determinados casos en que se matare a otro la pena será de reclusión o prisión perpetua. A modo de referencia el inc. 2° de ese artículo alude al hecho realizado con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso. Y el inc. 6° refiere al hecho desarrollado con el concurso premeditado de dos o más personas. Por su parte el art. 95 del C.P., contempla los casos de resultado cuando en riña o agresión en que tomaren parte más de dos personas, resultare muerte sin que se constatare quiénes las causaron, previendo una pena de dos a seis meses de prisión. Como también, el artículo 81 inc. b) prevé una pena de reclusión de tres a seis años o prisión de uno a tres años al que, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud, produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar la muerte.

Es decir, la verificación inicial de los elementos objetivos del tipo penal consiste en analizar la descripción de los distintos delitos en confrontación con cada una de las circunstancias de hecho que presenta el caso sometido a intervención jurisdiccional. Entonces, si en un caso se pudo constatar la autoría material del suceso, no estaremos en presencia del art. 95 del C.P., por cuanto este en su descripción objetiva refiere “sin que se constatare quiénes las causaron”. O bien si acreditó que el hecho presenta circunstancias particulares como la alevosía ante la indefensión de la víctima, la conducta no podrá ser tipificada en las previsiones del art. 79 del C.P. por cuanto refiere “siempre que este Código no estableciere otra pena”.

Es así entonces como la prueba de las circunstancias de hecho descartan o receptan, la posibilidad de subsunción de la conducta en uno o en varios de los tipos penales de la parte especial.

Luego de la verificación de los elementos objetivos del tipo penal, es turno de analizar una de las cuestiones que conlleva mayores problemas en el ámbito jurisdiccional, esto es, si el resultado muerte es consecuencia de un actuar doloso o si la consecuencia es no querida por el autor.

A fin de dilucidar tal interrogante, partimos de la premisa en que el libre ejercicio de libertad de las personas puede llevar a razonamientos y pensamientos tan distintos que intentar revelarlas, resulta impracticable o imposible de abarcar tan sólo de manera subjetiva con prescindencia de lo que objetivamente las normas imponen como conductas debidas.

El alto grado de complejidad de las distintas interrelaciones propias de esta sociedad puede llevar a todo tipo de motivaciones y, en consecuencia, a interpretaciones muy diversas respecto del grado de conocimiento expresado por una persona al cometer un hecho delictivo.

Y ello es así ya que el fuero interno de la persona humana (su psiquis) es lo que marca la frontera que al Derecho Penal le resulta imposible atravesar en el tratamiento de lo “subjetivo”. Lo interno no puede constituir objeto de intervención penal ya que el conocimiento en su configuración natural no representa en lo absoluto una perturbación social entendida como una conducta contraria a las expectativas de la sociedad.

Aquí es donde inevitablemente el conocimiento del dolo como dato psicológico carece de fuerza explicativa para poder delimitar los distintos ámbitos de responsabilidad de los hechos que caracterizan a la sociedad moderna. Es decir, si la diferenciación entre el dolo o la culpa (en términos menos técnicos, si alguien quiere o no el resultado) está determinada sólo en el ámbito de la psiquis del autor (esto es, los grados de probabilidad del resultado aceptado o no querido por el actuante en su faz interna) es evidente que la solución dependerá en definitiva de la interpretación retrospectiva que el juez realice sobre la mente del autor en el intento de dilucidar cuales fueron sus verdaderas intenciones.

En este sentido el orden jurídico debe abandonar la idea del dolo como estado mental. No se debe realizar un análisis del infractor en su faz subjetiva individual, sino a partir de su condición de persona en el seno de un grupo social en la que debe cumplir una tarea. Las nociones de individuo (individuum) y persona (person) se diferencian en función de la consideración singular individual o de la asunción de rol o cometido social generador de expectativa exigible (entre el mundo del individuo y el mundo de la persona hay una nítida separación).

Un concepto de persona con derechos pero también con obligaciones, respecto de quienes la sociedad esperaba algo y con su conducta delictiva desilusionó tales expectativas. Es decir, donde si bien pudo o, mejor dicho, debió haberse representado el atentado al orden jurídico, no lo hizo o bien no le importó.

Por eso es que las teorías modernas no interpretan, ni tampoco verifican “la psiquis” del autor a los fines de atribuir la conducta como dolosa o imprudente, sino más bien es la propia conducta la que expresa en los hechos el sentido o significado que el autor otorga a su conducta. El dolo no debe ser probado, el dolo se imputa como concepto objetivo a partir de la verificación de los hechos en el plano natural.

Para que resulte menos técnico y mas comprensible para el lector, la determinación de si una conducta es realizada “sin intención” o llevada adelante “con conocimiento de la producción del resultado” habrá de ser analizada, no de una manera de intentar analizar la “subjetividad del autor” sino, de manera objetiva, esto es, en la relación que existe entre el riesgo que crea el autor con su hecho, su magnitud, la probabilidad de su concreción en el resultado y lo que las normas exigían como conducta conforme a derecho.

En consecuencia, a mayor distancia (que refleja un mayor desinterés) entre la conducta realizada, respecto de la conducta que se esperaba en la norma penal o extrapenal “expectativa normativa”, es que se verificará el llamado “dolo”; en caso contrario, cuanto mayor es el interés y menor la probabilidad de producción del resultado por la conducta realizada es que uno podrá verificar la llamada “imprudencia”.

Estas resultan algunas de las herramientas para poder interpretar de una forma más objetiva si una conducta es realizada con dolo o bien con imprudencia a la luz de las distintas modalidades delictivas que a veces, no se presentan tan claras y en donde la sociedad reclama respuestas.

En el caso que actualmente conmociona a la sociedad, podrá imputarse el dolo a partir de la ponderación de los riesgos generados (ex ante) y la probabilidad objetiva que estos expliquen el resultado muerte producido (ex post). Y no sólo de aquellos riesgos desarrollados por el grupo de personas que prima facie aparecen como principales responsables del suceso y que se encuentran más proximos en el tiempo al resultado lesivo (golpes de puño y el riesgo posterior de la patada en la cabeza a la víctima que yacía en el suelo indefenso), respecto de los cuales se podrá ponderar cualitativamente y cuantitativamete sus aportes, sino también a partir de las condiciones en que el hecho tuvo lugar. Esto es, a los fines de la imputación se podrá echar luz al rol que desempeñaban en el local bailable las personas que se encontraban como garantes de la seguridad del lugar: ¿que les era exigible? y ¿que relevancia pudo tener su aporte en terminos de participación delictiva? Si la conducta de sacar a las personas del establecimiento luego de iniciada una pelea resulta una conducta neutral o si bien tal conducta se presenta como un favorecimiento a una reconocible propensión al hecho que posteriormente tuvo lugar al omitir resguardar la seguridad física de la víctima. Y aquí de nuevo, la relevancia existente entre dolo e imprudencia y su trascedencia en términos de imputación penal.

Mariano Borinsky es juez de la Cámara Federal de Casación Penal y Presidente de la Comisión de Reforma del Código Penal (Decreto 103/17), Doctor en Derecho y Profesor Universitario.

Juan Ignacio Pascual es secretario de Cámara en la Cámara Federal de Casación Penal, Asesor de la Comisión de Reforma del Código Penal y Profesor Universitario