La despenalización del aborto en el nuevo Código Penal

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El nuevo Código Penal que se encuentra en tratamiento ante la Comisión de Justicia y Asuntos Penales del Senado de la Nación desde el día 4 de junio del corriente año, propone la despenalización del aborto en caso terapéutico, de abuso sexual –recepta el fallo “F.A.L.” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación–, como también posibilita eximir de sanción penal a la mujer que realiza un aborto, es decir “despenaliza el aborto”.

Luego de recorrer todo el país y de conversar con los legisladores de todo el arco político, se llegó a un texto común y superador respecto de la redacción vigente del Código Penal del año 1921.

En el contexto social actual, es importante remarcar las circunstancias que rodearon y limitaron la redacción de la Comisión de Reforma del Código Penal en materia de aborto.

El 8 de agosto del año 2018, el Honorable Senado de la Nación no aprobó un proyecto de ley (Proyecto CD 22/18) que había obtenido media sanción por parte de la Cámara de Diputados y que proponía la “legalización” del aborto practicado hasta la semana 14 de gestación.

En consecuencia, la comisión de reforma del Código Penal al momento de legislar en la materia tenía como límite el artículo 81 de la Constitución Nacional que establece: “Ningún proyecto de ley desechado totalmente por una de las Cámaras podrá repetirse en las sesiones de aquel año”. Entonces, como el Proyecto del nuevo Código Penal sería presentado a comienzos del año 2019, la Comisión no podía siquiera someter a discusión la posibilidad de plantear una redacción normativa que incluyera la posibilidad de “legalizar el aborto”, habida cuenta de la prohibición de tratamiento legislativo a la que hicimos referencia.

Frente al rechazo por parte del legislador, en esa oportunidad de “legalizar el aborto” (de eliminar el aborto como conducta prohibida) y como toda comisión de un delito conlleva una sanción y el único que puede eximir las consecuencias jurídicas de aquél es el propio juez, la Comisión de reforma del Código Penal redactó alternativas que confluyen en la “despenalización del aborto”.

Si bien la relación entre delito y pena responde al modelo de antecedente (fundamento jurídico) y consecuencia (sanción legal por la comisión del delito) en donde la conexión que media es una interrelación de fundamentación jurídica, la Comisión de Reforma del Código Penal, estableció una cláusula que posibilita eximir de pena a la mujer. Ello, con fundamentos de política-criminal y por ausencia de merecimiento de reprochabilidad personal del destinatario de la sanción penal.

Puntualmente, en primer lugar, se precisó el concepto de salud para el aborto terapéutico indicando que el peligro para la vida o salud de la mujer embarazada puede provenir no solo de causas físicas, sino también mentales.

En la actualidad, el término salud queda librado a la decisión de cada juez en su interpretación, pudiendo incluso limitarlo exclusivamente a la salud física de la mujer. Esto implica un avance tendiente a evitar la discrecionalidad judicial en contra de los derechos de la mujer.

De esta manera, se receptó el concepto de salud de la Organización Mundial de la Salud, entendiéndola como un estado completo de bienestar que integra no solo cuestiones físicas sino también aquellas denominadas “psíquicas”, que incluyen no solo el funcionamiento orgánico sino también la posibilidad de un daño psíquico, como enfermedades mentales, graves depresiones, tendencias suicidad de la madre, etc.

Por otro lado, la Comisión dejó sentado en la norma la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “F.A.L.”, esto es que cualquier mujer puede abortar si el embarazo proviene de un “abuso sexual”. Entonces, como ahora la norma es quien lo establece y no un fallo judicial, se elimina así la necesidad de judicializar el hecho para que la justicia tenga que repetir su doctrina. Ello evidencia la importancia de que la jurisprudencia de la C.S.J.N. esté receptada en el texto legal.

Como se adelantó previamente, el juez tendrá la facultad de “eximir de pena” teniendo en cuenta los motivos que impulsaron a la mujer a cometer el hecho, su actitud posterior, la naturaleza del hecho y las demás circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar pena privativa de la libertad.

Y si bien lo que está en juego en estos casos son criterios de política criminal que definen la cuestión sobre la necesidad jurídico penal de sancionar, en el supuesto que así se decidiera, el nuevo Código Penal prevé una escala que posibilita la imposición de una pena que sea dejada en suspenso aunque no concurran las circunstancias exigidas en el art. 26 CP (ausencia de antecedentes penales).

Es decir, si bien la redacción en materia de aborto prevé la despenalización, en casos de necesidad de sanción penal contempla una escala penal menor a la vigente (hoy es de 1 a 4 años de prisión) pasando a una escala con un máximo de 3 años en suspenso, fuera de prisión.

En consecuencia, sólo alcanza con confrontar la actual redacción del Código Penal vigente del año 1921 en materia de aborto, para afirmar, sin lugar a dudas, que a pesar de las prohibiciones legislativas que encontró la Comisión de Reforma del Código Penal, la redacción del nuevo Código Penal aparece como innovadora y superadora en esta temática; redacción que despenaliza el aborto y da inicio a un nuevo debate en la República Argentina sobre el tema.


1. Juez de la C.F.C.P. y Presidente de la Comisión de Reforma del Código Penal (Decreto 103/17), Doctor en Derecho y Profesor Universitario.

2. Secretario de Cámara en C.F.C.P., Asesor de la Comisión de Reforma del Código Penal y Profesor Universitario.


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