(Adrián Escandar)
(Adrián Escandar)

Si bien todo comenzó con el atentado a la Embajada de Israel en la Argentina, el 17 de marzo de 1992, y siguió con la sede de AMIA-DAIA, el 18 de julio de 1994, con el posterior pedido de capturas y las alertas rojas en las causas declaradas como crímenes de lesa humanidad, tenemos que tener presente que pronto se cumplirá un nuevo aniversario del último atentado referido, que dejó un triste saldo de 85 muertos y centenares de heridos.

Pero una de las mayores heridas que aún perdura en toda la sociedad en su conjunto es la ausencia de respuestas de las estructuras que conforman el poder republicano del Estado nacional a los interrogantes planteados sobre la falta de una solución concreta que haga sentar en el banquillo a los sospechados de participar en tan aberrante hecho criminal, delito de carácter imprescriptible.

Durante este cuarto de siglo, que de no modificarse el estatus legal tiende a consagrar la impunidad de los autores, hubo demasiado temor y muestras de titubeo de los actores del Estado, que atentan contra el legítimo derecho de las víctimas de saber la verdad y tener leyes adecuadas que tiendan a reparar en la medida de lo posible el daño sufrido. Esto se resume en una frase del notable criminólogo francés Edmond Locard: "El transcurso del tiempo juega en contra del esclarecimiento del caso, por ello, cuanto más urgente se realice la pesquisa, mayor posibilidad de lograr algún resultado, el tiempo dilata o torna borrosos los recuerdos". En definitiva: "El tiempo que pasa es la verdad que huye".

La Constitución Nacional y los tratados internacionales con jerarquía constitucional que conforman el bloque federal de constitucionalidad amparan por igual los derechos de las víctimas y de los sospechados, manteniendo un gran equilibrio en la balanza para ambos lados. Entonces aquí entra en juego un factor importante, legislar en consecuencia, mantener el balance y dotar de las herramientas procesales necesarias a jueces, fiscales y defensores, para romper esta apatía sistemática y que se puedan realizar los juicios.

Para minimizar cualquier tipo de falla orgánica y que la normativa sirva de prevención, se necesita una legislación adecuada que saque de la parálisis técnica a las causas por no presentarse los sospechados, alguno de los cuales manifiestamente no reconocen la jurisdicción de Argentina, a pesar de regir la presunción de inocencia.

Por tal motivo fue importante la reunión informativa convocada por la Comisión de Legislación Penal de la Cámara de Diputados de la Nación, donde estuvieron presentes diputados de todos los bloques políticos que la conforman para debatir el alcance de algunos proyectos de juicios en ausencia de acusados por crímenes de lesa humanidad y delitos conexos, que fueron acompañados por legisladores con una visión de política de Estado que lograron, por el bien de todos los argentinos, superar la tan nombrada "grieta política".

Ahora bien, para ilustrar sin confundir al lector, hay que comenzar a mencionar los notorios antecedentes jurídicos internacionales y nacionales que dan sustento legal para la aplicación del instituto referido en aras de la justicia. El artículo 12 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg (1945), reconocido junto a las sentencias por la resolución 95 (I) ONU como Principios de Derecho Internacional, fue una de las novedades jurídicas importantes a destacar, al celebrarse el juicio en ausencia de Martín Bormann, secretario del Partido Nazi y secretario personal de Hitler en la Cancillería del Reich desde 1942, quien fue defendido por el abogado Friedrich Bergojd, que logró con las pruebas aportadas que sea absuelto por dos de los hechos graves que era acusado.

De esta manera queda demostrado que no es un juicio para la condena, como algunos sectores intentan erróneamente instalar, sino que solamente es un juicio en ausencia donde el fiscal deberá demostrar la responsabilidad del criminal ante el tribunal, que, de no lograrlo, devengará en no culpable.

También es de resaltar como otro hito jurídico importante las condenas a personas jurídicas como el Partido Nazi, las SS y la Gestapo, cuya sentencia condenatoria ordenó la disolución de estas organizaciones criminales.

En el orden nacional, Argentina se benefició con este tipo de procesos cuando el ex capitán de marina Alfredo Astiz, quien actuó criminalmente en el ESMA, fue condenado en ausencia por el rapto, el secuestro y la desaparición de Alice Domon y Léonie Duquet en Francia, que le impidió salir del país.

Cuando la Corte Suprema de Justicia hizo lugar al pedido de extradición solicitado por la Justicia italiana en el caso Nardelli, expresó en la sentencia que se ofrezcan las garantías suficientes sobre que el requerido, podría ser sometido a un nuevo juicio en su presencia. Durante el proceso en que Nardelli terminó condenado, estuvo ausente y ello no impidió su trámite.

Este mecanismo procesal está legitimado por la Convención Americana sobre Derechos Humanos-Pacto de San José de Costa Rica, en el art.8, inciso e: "Ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado… si el inculpado no se defendiere a sí mismo ni nombrare defensor". Esta garantía de tener un defensor técnico se presenta de modo irrenunciable.

Paradójicamente, quienes se oponen, sin razón lógica, a que prospere uno de los proyectos más avanzados y equilibrados que está en trámite legislativo, son algunas personalidades o instituciones que en su mayoría no provienen del ámbito legislativo, jurídico o académico, y estos tienden a sembrar permanentemente dudas como si no quisieran encontrar una justa solución.

El proyecto de ley perteneciente al diputado Daniel Lipovetzky fue expuesto en la reunión informativa ante la Comisión de Legislación Penal de la Cámara de Diputados, presidida por la diputada Burgos, con la presencia del vicepresidente Tailhade y de otros legisladores de distintos credos políticos. Expusieron notorias autoridades académicas, judiciales y víctimas, quienes apoyaron el proyecto con respuestas contundentes desde un punto de vista jurídico, constitucional y filosófico.

Destacados constitucionalistas y juristas de la talla de Daniel Sabsay, Marcos Grabivker, Nicolás Grappasonno, Marcelo Aguinsky, Andrés Gil Domínguez, entre otros, sostienen la validez de su aplicación.

En primer lugar, la Constitución Nacional, en su artículo 18, señala que es inviolable la defensa de la persona; la misma Carta Magna indica que no hay derechos absolutos, es decir, la defensa en juicio admite reglamentación (artículo 28 CN). Por ejemplo, en cualquier proceso penal el imputado puede renunciar a distintas potestades. El imputado, durante el juicio oral, puede decidir no estar presente, puede ser autorizado a retirarse siempre y cuando pueda ser convocado ante la necesidad de su presencia. A su vez, ante cualquier acto de indisciplina en tal audiencia puede ser expulsado y en tal caso quedará suficientemente representado por su defensor.

Puede verse que en el derecho procesal penal hay dos claras facetas de la defensa, la material y la técnica. La primera es la que el propio imputado puede llevar adelante en forma personal, aportando pruebas, pidiendo careo u otras medidas a su alcance, o puede renunciar a cualquiera de estos actos, o confesar los cargos, o directamente preferir no intervenir activamente, sin que nadie pueda obligarlo a tomar una postura determinada en su defensa. La defensa técnica, que es la que exige el proceso penal, es ejercida obligatoriamente por el abogado, quien debe desplegar una actividad científica, encaminada a asesorar técnicamente al imputado, presente o ausente.

La defensa en juicio como puede ser regulada pero no quebrantada, pone en juego valores y derechos en pugna, es decir, la defensa de los imputados versus el derecho a la verdad y a la justicia de las víctimas de los atentados mencionados al inicio del artículo, que afecta con creces a la soberanía del Estado argentino para esclarecer el hecho y aplicar sus leyes, y el interés de la comunidad internacional en prevenir o castigar los actos ilícitos cometidos por el terrorismo.

¿Cómo resolver esta cuestión? Es muy simple, hay que realizar una justa ponderación entre estos valores y para ello se debe recurrir al principio de proporcionalidad, donde una vez hecho el balance deben prevalecer los derechos de las víctimas, pues su afectación no puede ser restablecida de otro modo. Perdida la prueba por el tiempo transcurrido, se diluyen sus derechos, mientras que la defensa "material" de los imputados puede tener oportunidad de compensarse en cualquier momento o etapa del proceso, posterior al juzgamiento en ausencia. Luis Czyzewski, padre de Paola, fue muy claro, las víctimas necesitan una justa respuesta. Esta es la única solución técnica posible.

Analizado de esta manera, queda manifiestamente caído el obsoleto conservadurismo de la pluma y el tintero sostenido bajo el fallido argumento de la anacrónica "tradición jurídica argentina", hecho superador demostrado en los casos citados de la Corte Suprema que habilitó la extradición de condenados en ausencia; en ley argentina de cooperación internacional en materia penal que admite conceder la extradición de personas condenadas en rebeldía si el Estado requirente permite la defensa de este y dictar una nueva sentencia. Ejemplo: caso Priebke S/pedido extradición Italia (podía ser condenado en ausencia).

Este proyecto se aplica solo para delitos de lesa humanidad o crimen de guerra donde rige el derecho internacional y sus reglas (imprescriptibilidad), para los hechos cometidos en territorio argentino. Como sostuvo Marcos Grabivker, de implementarse pueden ser juzgados los 75 militares prófugos de la dictadura. ¿Acaso la Argentina no forma parte de la comunidad internacional?

Además el Estado está obligado a investigar, enjuiciar y sancionar a los culpables de toda violación a los derechos humanos, es una norma internacional imperativa e inderogable. Fue así que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos estableció que los juicios en ausencia son compatibles con la Convención Interamericana de Derechos Humanos para delitos comunes si se garantiza una adecuada revisión de la condena (caso Tajudeen v. Costa Rica, año 1992).

Algunos críticos alegan que la Corte Europea falló contra Italia, ejemplo caso Somogyi (18-5-2004), donde Italia fue sancionada. Pero no es un caso comparable, porque la nulidad devino por la falsedad de la firma en el acta de notificación realizada en Hungría. De igual manera, los fallos adversos como este o Colozza 12-2-1985 quedaron anacrónicos por la posterior resolución ONU 1757 (30/5/2007), que se amparó en el capítulo VII de la Carta de la ONU que trata las amenazas a la paz y la seguridad mundial.

La ONU estableció la constitución del Tribunal Especial para Líbano (TEL), en el caso Rafiq Hariri, para juzgar a los criminales de Hezbollah que, con apoyo del gobierno iraní de esa época, asesinó en un atentado al primer ministro del Líbano. Los autores están siendo juzgados en ausencia en un proceso internacional bajo el amparo jurídico del artículo 22 del estatuto que habilita a celebrarse el juicio cuando el acusado se haya dado a la fuga o se encuentre en paradero desconocido, siempre que se hayan adoptado todas las medidas razonables para asegurar su presencia ante el tribunal e informarle de la acusación confirmada por el juez de instrucción.

Retomando la cuestión de Italia, cuando las personas ligadas al ámbito del derecho pierden la noción o la dimensión de la realidad, suscitan cuestiones carentes de toda lógica que atentan contra el género humano en su conjunto. Por ejemplo, la máxima ridiculez en orden mundial que tuvo su génesis en los fallos mencionados contra Italia por una Corte Europea ultra conservadora con un pánico atroz al yihadismo, indujo a un tribunal italiano a notificar en los montes afganos bajo dominio talibán a terroristas miembros de ese grupo criminal por el atentado cometido contra Cascos Azules ONU en Bala Murghab (18/1/2011), donde resultó asesinado el cabo mayor Luca Sanna, y con una discapacidad permanente su compañero Luca Barisonzi.

Este absurdo jurídico fue de tal magnitud que los notificadores del puesto de avanzada de Carabinieri en Afganistán informaron que era imposible notificar a los responsables del atentado, ya que se encontraban en el territorio bajo dominio enemigo desde donde recibían permanentes ataques. Este notorio ridículo dejó a las víctimas y sus familiares en un estado de indefensión plena, en el corazón del continente europeo, donde sufren permanentes atentados yihadistas. De esta forma, tampoco el grupo criminal pudo ser condenado como tal e inscripto nuevamente como grupo terrorista.

En Italia se generaron enérgicas protestas basadas en que fallos de esta naturaleza amparan a los terroristas y no a la población sometida a actos delictivos de lesa humanidad.

Una de las consecuencias legales como respuesta a los horrores de la Segunda Guerra Mundial que sentó las bases del nuevo orden internacional fue la Declaración Universal de los Derechos Humanos (10/12/1948), proclamada por las Naciones Unidas en su resolución 217 A (III), que enseña los derechos de las víctimas, de las personas ante la Justicia y también sobre la libertad de culto que gozan los individuos en cualquier Estado (artículos 3, 8, 10 y 18).

La Constitución Nacional incorporó este tratado con jerarquía superior a la leyes, además de ampliar con suma precisión que todos los ciudadanos (en el caso en concreto, víctimas e imputados) son iguales ante la ley, que Argentina es un país laico donde hay libertad de culto, y que todos los habitantes son inocentes hasta que se demuestre lo contrario a través del proceso (artículo 16, 18, 20 CN).

Siguiendo en el mismo orden, con suma inteligencia una notoria frase del Talmud: "Dina demaljuta dina" ('La ley del reino es ley'), actualizada, quiere decir que la norma legítima de un Estado es ley para todos los habitantes que residen en él, con prioridad sobre la Halajá (ley judía), la Biblia o cualquier libro sagrado de otras religiones. En definitiva, es esencial que la ley sea legítima, donde el Congreso aprueba y el Ejecutivo promulga una ley (como ser el juicio en ausencia) y esta debe ser respetada por todos, más allá del culto que profese, o sea ateo o agnóstico.

Por último, de poder aplicarse este instituto en un juicio oral, habrá enormes ventajas para dar a luz públicamente el desarrollo de las pruebas, y las que surjan y sean útiles para continuar con la investigación deben ser enviadas inmediatamente al juez de instrucción como nuevo aporte para tratar de descubrir hasta el último partícipe del atentado. Todas las pruebas son registradas y grabadas para su uso posterior.

Quienes resulten condenados por crímenes de lesa humanidad o genocidio pierden en gran medida la protección que genera la inmunidad diplomática, porque pueden ser declarados persona no grata o se les puede prohibir el ingreso al país que intenta visitar toda vez que el Estado visitado puede ser tildado de protector de genocidas. También se les complica salir del país protector (caso Astiz), porque, a su vez, será pasible de fuertes sanciones internacionales por su protección (caso Slobodan Milošević, ex presidente de Yugoslavia).

El Estado o grupo terrorista al cual respondió o perteneció el perpetrador condenado puede ser inscrito en los organismos Internacionales como país o grupo protector, perpetrador o fomentador de atentados. Los países o empresas que financien a estos grupos pueden ser fuertemente sancionados con medidas económicas.

Este proyecto, además de constituir una herramienta válida para las graves violaciones a los derechos humanos y delitos de lesa humanidad, puede contribuir a prevenir y combatir la criminalidad organizada transnacional, en los casos de bandas que trabajan asociadas, que sirven de soporte al terrorismo. Por ejemplo, el narcotráfico, la trata de personas, el tráfico de armas, el lavado de dinero (clan Barakat), cuyos activos financian al terrorismo.

De ser aprobada esta ley en Argentina, la Justica podrá inmediatamente poner en movimiento el andamiaje legal de características laico, ético, justo y soberano, que podrá dar respuestas a los numerosos interrogantes que aún perduran en toda la sociedad, dejando de lado toda utopía fantasiosa de captura de los acusados como intromisión o vulneración de la soberanía de otro país que podría generar un estado de beligerancia, o de soñar que los sospechados de cometer estos crímenes que no reconocen nuestra jurisdicción (Vahidi o Velayati) se van a entregar voluntariamente para ser juzgados.

Los legisladores argentinos, a través de este proyecto que contempla todos los argumentos esgrimidos y mantiene un formidable equilibrio jurídico, pueden quedar nuevamente en la historia legislativa y jurídica a nivel mundial como sus pares que fueron pioneros cuando se decidió juzgar, en 1983, los crímenes de lesa humanidad por tribunales civiles. Esta es la oportunidad de mostrar al mundo cómo podemos luchar contra la impunidad del terrorismo y prevenir otros atentados.

El autor es juez en lo Criminal, doctor en Ciencias Jurídicas, doctor en Ciencias Políticas. Becario y profesor invitado de Yad Vashem (Israel). Docente de grado y posgrado, investigador y consejero UNLaM.