La inseguridad como conflicto social en el nuevo Código Penal

El Código Penal de la Nación vigente actualmente en la República Argentina data del año 1921 y ha sido objeto de numerosas modificaciones –alrededor de 900- que fueron haciéndole perder el carácter orgánico y sistemático.

Ante tal escenario, con fecha 1 de marzo de 2017 se constituyó la Comisión para la Reforma del Código Penal de la Nación (Decreto del Poder Ejecutivo Nacional N°103/17), con el objetivo principal de elaborar un anteproyecto de ley de reforma y actualización integral del Código Penal de la Nación que concentre toda la legislación penal en un único cuerpo normativo.

En esa tarea, la Comisión desarrolló reuniones plenarias (más de 70) que se llevaron en el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. A su vez, la Comisión se constituyó en las provincias de Córdoba, Salta, Jujuy, Mendoza, provincia de Buenos Aires, Tierra del Fuego, Chubut, San Juan, Provincia de Buenos Aires, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, entre otras.

Como ya se señalara, la Comisión trabajó sobre la base del actual Código Penal, intentando mantener su estructura original, tomó la Constitución Nacional como ley suprema, así como también las convenciones internacionales ratificadas por la República Argentina, integró las leyes penales especiales, sistematizándolas en un único ordenamiento, valoró los proyectos de reforma penal con estado parlamentario y consideró el trabajo realizado por las 17 anteriores Comisiones de Reforma del Código Penal.

En especial el Anteproyecto de Código Penal presentado en el año 2006 por los miembros de la "Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma y Actualización Integral del Código Penal" –en adelante, Anteproyecto 2006- (creada por Resolución del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos N° 303, del 14 de diciembre de 2004), el Anteproyecto de Código Penal presentado en el año 2014 por la "Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración del Código Penal de la Nación" –en adelante, Anteproyecto 2012- (creada por Decreto del Poder Ejecutivo Nacional N° 678/12, del 7 de mayo de 2012) y el texto propuesto por el Frente Renovador (número de expediente 3518-D2015 del 19/06/15 por ante la Honorable Cámara de Diputados de la Nación).

A su vez, la Comisión analizó el derecho comparado, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de los tribunales inferiores, la doctrina y los avances en materia de integración regional del país, a fin de favorecer la armonización de la legislación en sus aspectos fundamentales, para poder promover y facilitar la cooperación entre Estados y la implementación de estrategias coordinadas, elementos éstos de máxima importancia ante ciertas modalidades delictivas como la delincuencia transnacional organizada (terrorismo, narcotráfico y corrupción).

Asimismo, con el fin de asegurar la representación federal y pluralista de la sociedad, procurando la protección y promoción de los derechos humanos, la Comisión recibió y tuvo en cuenta la opinión de las Organizaciones No Gubernamentales, asociaciones que nuclean a las víctimas o familiares de víctimas de hechos delictivos.

En ese sentido, se encontraron abiertos canales de comunicación por medio del Programa Justicia 2020 a través del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, para que los ciudadanos puedan expresar sus preocupaciones e inquietudes.

A su vez, la Comisión se reunió con gobernadores, diputados y senadores de todo el territorio nacional y de todo el arco político, así como también con ministros, académicos y operadores del sistema para asegurar el carácter federal del Código Penal, que es de aplicación en toda la República Argentina.

La Comisión mantuvo reuniones e intercambios con los Ministerios Nacionales de Seguridad, de Justicia y Derechos Humanos, de Desarrollo Social, de Agroindustria, de Salud y de Ambiente y Desarrollo Sustentable, así como también recibió a especialistas en disciplinas afines o conexas a la materia penal.

La Comisión de Reforma del Código Penal de la Nación está conformada por una pluralidad y heterogeneidad de intervinientes, hombres y mujeres, que se encuentran en contacto permanente con los problemas prácticos actuales que se manifiestan en la aplicación del derecho penal.

Forman parte de la Comisión jueces y fiscales del Poder Judicial de la Nación y de las provincias, miembros del Ministerio Público Fiscal, del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, del Ministerio de Seguridad de la Nación y del Ministerio de Desarrollo Social de la Nación, profesores universitarios y abogados, que se encuentran vinculados con la práctica profesional y la problemática diaria del ejercicio del derecho penal.

La estructura propuesta del Anteproyecto del Código Penal de la Nación es la siguiente:

Se propone agregar 15 nuevos títulos al Libro Segundo del Código Penal, a partir del Título XIV –inclusive- referidos a terrorismo y financiamiento del terrorismo, delitos de narcotráfico y estupefacientes, delitos fiscales, aduaneros, cambiarios, militares, delitos de tráfico y permanencia ilegal de migrantes, delitos contra la libertad y la dignidad del trabajo, delitos de tráfico de sangre, órganos y delitos genéticos, delitos contra el ambiente, contra el patrimonio arqueológico y paleontológico, delitos en el deporte, delitos informáticos y contra la propiedad intelectual.

Además, se propone agregar un nuevo Libro Tercero que contenga los delitos contra la humanidad y la comunidad internacional, entre los que se encuentra el genocidio, la desaparición forzada de persona, los delitos de lesa humanidad, los delitos de guerra y el crimen de agresión, con sus disposiciones generales particulares.

A continuación se enunciarán algunas cuestiones centrales del Anteproyecto del Código Penal en materia de inseguridad, que se visualiza como un conflicto social, razón por la cual genera la necesidad de un nuevo contrato con la sociedad.

INSEGURIDAD

Libertad condicional

Se mantiene la imposibilidad de acceder a la libertad condicional para los reincidentes y para los condenados por delitos dolosos cometidos con violencia que hayan conllevado para la víctima graves daños físicos o mentales o la muerte.

Por ejemplo,por los delitos de homicidio agravado, abuso sexual agravado, secuestro extorsivo o cualquier otra privación ilegal de la libertad agravada, trata de personas, tortura, desaparición forzada de personas, delitos de lesa humanidad, genocidio, delitos de guerra y terrorismo hasta que hayan cumplido 35 años de prisión o, en caso de múltiple reincidencia, 40 años.

La misma prohibición se aplica para los delitos de corrupción de menores, explotación de la prostitución, contrabando agravado, financiamiento del terrorismo y tráfico de estupefacientes.

Seguimiento socio judicial

Se incorpora el seguimiento socio judicial como una medida de seguridad posterior al cumplimiento de la pena, siguiendo al modelo del Código Penal de Francia. El seguimiento socio-judicial está previsto para determinados delitos muy graves, tales como el homicidio agravado, el abuso sexual agravado, otros ataques graves contra la integridad sexual y los delitos que se cometan en un contexto de violencia de género.

El instituto consiste en la imposición de determinadas medidas de vigilancia y asistencia destinadas a prevenir la comisión de nuevos delitos que el condenado debe respetar durante un plazo máximo de 10 años, con posterioridad al cumplimiento de la pena impuesta.

Las medidas a imponerle al condenado pueden consistir en la obligación de estar siempre localizable mediante dispositivos electrónicos que permitan su seguimiento permanente, la obligación de presentarse periódicamente en el lugar que el órgano competente establezca, la obligación de comunicar inmediatamente cada cambio del lugar de residencia y/o del lugar o puesto de trabajo, la prohibición de ausentarse del lugar donde resida o de un determinado territorio sin autorización del órgano competente, la prohibición de aproximarse a la víctima, o a sus familiares, la prohibición de comunicarse con la víctima, o con sus familiares, la prohibición de acudir a determinados lugares, la prohibición de residir en determinados lugares, la prohibición de desempeñar determinadas actividades que puedan ofrecerle o facilitarle la ocasión para cometer hechos delictivos de similar naturaleza, la obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación sexual u otros similares y la obligación de seguir tratamiento médico o psicológico externo, o de someterse a un control médico periódico.

Reincidencia

Se mantiene el instituto de la reincidencia para los delitos dolosos y se consagra el principio de reincidencia real según el cual se considerará reincidente a una persona cuando cumpla el mínimo de la pena de prisión prevista en el Código Penal y no cuando el condenado termine de cumplir el total de la pena impuesta.

Pautas de determinación de la pena

Se establecen criterios diferenciados de determinación de las penas a fin de brindarle a los jueces pautas claras, según el sujeto involucrado sea una persona física o una persona jurídica.

Con respecto a las personas físicas, se incorporan criterios objetivos y claros para la determinación de la pena que deberán ser observados por el juez siempre que éstos no constituyan, a su vez, elementos del tipo penal. Se establecen parámetros objetivos que le dan al juez pautas claras para la determinación de la pena.

Se exige que se parta del tercio superior de la escala penal prevista para un delito cuando el hecho se ejecute con alevosía, aprovechando la vulnerabilidad de la víctima o produciéndole especial sufrimiento, cuando haya sido cometido por motivos discriminatorios, o con violencia de género, o despreciando una condición de vulnerabilidad de la víctima, sea por su edad, por la condición de persona mayor, por su condición social o por las tareas que desempeña, por la pluralidad de intervinientes y por el alto grado de organización del hecho, y la comisión del hecho a pesar de haber sufrido una condena anterior, o en ocasión de una morigeración de la ejecución de una pena de prisión.

Además, igual criterio de determinación de la pena se aplica cuando en el hecho se verifique la utilización de medios insidiosos o especialmente dañinos o peligrosos, tales como armas de fuego o explosivos, así como la intervención de un menor de edad.

Se prevé exención de responsabilidad para el miembro de las fuerzas de seguridad que actúe en cumplimiento del deber y en uso de su arma reglamentaria.

Con respecto a las personas jurídicas, se toman las pautas establecidas en la recientemente sancionada ley de responsabilidad empresarial (nro. 27.401) y se establecen como pautas de determinación de la pena que el juez debe evaluar al imponer una sanción: el incumplimiento de reglas y procedimientos internos por parte de la persona jurídica, la cantidad y jerarquía de los funcionarios, empleados y colaboradores involucrados en el delito, la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes, la extensión del daño causado, el monto de dinero o de bienes involucrados en la comisión del delito, el tamaño, la naturaleza y la capacidad económica de la persona jurídica, la denuncia espontánea a las autoridades por parte de la persona jurídica como consecuencia de una actividad propia de detección o investigación interna, así como el comportamiento posterior, la disposición para mitigar o reparar el daño y la reincidencia.
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Colaborador eficaz (arrepentido)

Se mantiene la figura del colaborador eficaz (o arrepentido) para los delitos de narcotráfico, delitos aduaneros, terrorismo, corrupción de menores, privaciones ilegales de la libertad agravadas, trata de personas, soborno trasnacional, asociación ilícita, y delitos de corrupción cuando durante la sustanciación del proceso del que la persona sea parte brinde información o datos precisos, comprobables y verosímiles y se amplía para aquellos delitos cuya pena máxima sea igual o superior a 15 años de prisión, cuando el tribunal considere que por la complejidad de los hechos o de la investigación, resulta necesario aplicar esta técnica de investigación.

A su vez, se prevé la posibilidad de reducción de la pena para la persona jurídica que colabore voluntariamente en la investigación (conforme ley 27.401).

Condena de ejecución condicional

Se establece como regla de conducta obligatoria para las condenas a pena de prisión de ejecución condicional la realización de tareas no remuneradas a favor del Estado o de instituciones de bien público, fuera de los horarios de trabajo del condenado, así como también el cumplimiento de otras reglas que resulten adecuadas para la prevención de delitos.

Penas alternativas

Se prevé la incorporación del cumplimiento de la pena de prisión en detención domiciliaria con el uso de un dispositivo electrónico de vigilancia como pena alternativa, procedente en el caso de primera condena a pena de prisión que no exceda de 3 años, junto con el cumplimiento de otras reglas de conducta pertinentes, tales como las tareas comunitarias.

Tenencia y portación ilegal de armas de fuego

Se elevan las escalas penales para los delitos de tenencia y portación de armas de fuego de uso civil y de guerra, fijando la pena mínima en 3 años y 6 meses de prisión. Se prevé el tráfico ilegal de armas (nacional) con penas de 5 a 10 años de prisión.

Violencia de género

Se prevé la intervención de la víctima en los procesos de suspensión del juicio a prueba (probation) y se receptan los criterios jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación respecto de la imposibilidad de suspender el proceso a prueba cuando se investiguen hechos cometidos en un contexto de violencia de género (fallo "Góngora", G.61.XLVIII, del 23/4/2013).

Además, se establece a la violencia de género como una circunstancia agravante de la pena que obliga al juez a imponer una pena dentro del tercio superior de la escala penal que corresponda para cada delito, como fue señalado previamente.

Se incorpora el delito de ocultamiento patrimonial fraudulentopara los cónyuges que oculten bienes al otro con motivo de la separación, con pena de hasta 4 años de prisión.
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Homicidio en ocasión de robo

Se aclara que este delito es aplicable cuando en el marco de un robo, el autor ocasiona la muerte de una persona como consecuencia no querida, y se prevé una escala penal de 10 a 25 años de prisión.

*Por el Dr. Mariano Hernán Borinsky (Juez de la Cámara Federal de Casación Penal, Presidente de la Comisión de Reforma del Código Penal, Doctor en Derecho Penal UBA y Profesor Universitario)