El arte de legislar y la legislación del aborto

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El legislador tiene que ser un hombre/mujer prudente. Así lo afirma Aristóteles (Etica a Nicómano, libro VI), Montesquieu en El espíritu de las leyes (cit. Por Manuel Santaella López en El legislador y el arte de legislar) y aún convienen en ello utilitaristas como John Stuart Mill (El utilitarismo, especialmente Cap. XII, pag. 144, 145). ¿Que significa esto? Que el diputado o senador debe ser portador de esa virtud al enunciar las reglas prácticas (leyes) destinadas a ser obedecidas por todos. Y por eso mismo este enunciado debe estar de acuerdo con la razón práctica que parte del conocimiento de la realidad teniendo presente los principios de la sindéresis (principios morales evidentes que están presentes de manera innata, naturalmente, en el ser humano, "por ejemplo, no matar"), o las causas finales según Mill (op. cit.155), según se piense.

En la cita aludida el estagirita la define así: "De modo que es necesario que la prudencia sea una disposición habitual verdadera, práctica, acompañada de razón, en relación con los bienes humanos".

La realidad social y el deber ser

El deber ser (práctica ordenadora de la ley) se establece desde la aprehensión de la realidad social (conocimiento del ser) -las necesidades económicas, el contexto, la diversidad social y cultural, los hábitos, la religión, es decir, todo lo que tiene que ver con la conciencia de los grupos sociales que forman la sociedad como sujeto colectivo. Y ello se hace por todos los medios a su alcance (el conocimiento científico: la sociología, la psicología, la ciencia médica, la biología, la ética) para crear (acompañada de la razón) el mandato que ordene el deseo y el obrar de los hombres y mujeres respecto del fenómeno que se va a regular.

I. Hay que consagrar el derecho al aborto porque es una práctica social generalizada.

Este es uno de los argumentos que con más fuerza estuvo presente en los diputados que votaron a favor de la ley. Si nos situamos en el lugar del legislador y no en la silla de los grupos partidarios de una u otra posición (que el legislador conoce) y convenimos que su obrar debe ser prudente para el logro del bien común y aquí aparece un primer obstáculo que se opone a la pretensión de la consagración del derecho al aborto con el argumento de que se trata de una práctica social generalizada.

A ver, dando por cierto que en la realidad social es habitual que algunas mujeres decidan abortar. De donde se sigue que sería razonable asumir esa realidad y legalizar el aborto. Este razonamiento es lo que en lógica se denomina una falacia. Porque "el deber ser no se deriva del ser" como lo afirma la falacia naturalista de Hume.

Para dar algunos ejemplos de hábitos generalizados y repudiables, a las mujeres se las discrimina en el trabajo, hay trabajo esclavo, los pueblos de campesinos indígenas son perseguidos y expulsados de sus tierras. Sin embargo, de ahí no se sigue que haya que legalizar el arbitrio del empleador respecto de la diferencia entre hombre y mujer, el trabajo esclavo, o la expulsión de las comunidades de los pueblos originarios. Si creemos que por la vía de la "legalización" terminamos con el problema caemos en lo que el filósofo español Gustavo Bueno llamaba "el país de Alicia" (Lewis Carroll). Donde la razón cae en el infantilismo cultural, social y político. El legislador se lava las manos y dice: terminamos con el mal porque lo legalizamos como derivado de un derecho humano (art. 1 del proyecto que analizamos). Es falso.

II. Las mujeres son libres de disponer de su propio cuerpo.

Este argumento también se repitió en forma insistente en el debate de los diputados. Adolece de varios problemas. Aunque profesemos una filosofía individualista, que impregna toda la política del aborto legal y gratuito, la libertad personal o autonomía no es absoluta, al contrario por definición siempre es relativa.

El niño en desarrollo en el vientre materno no forma parte del cuerpo de la madre. Está en su cuerpo, vive dentro de él, se alimenta de su cuerpo y lo sigue haciendo después del nacimiento cuando amamanta al niño, pero no "es" su cuerpo ni parte de él. El embrión desde la concepción, durante la primera, décima o decimocuarta semana es un otro. Luego, el niño no es "una cosa" sino un "ser" y como tal tiene con la madre una relación dialógica, materno-filial. Si se quiere es una relación de total dependencia y de dominación de aquella sobre el no nacido pero no hay una relación de propiedad. Entonces, la madre no tiene un poder ilimitado sobre su propio cuerpo en tanto la vida del niño de él dependa.

¿Acaso es tal el retroceso cultural de algunas mujeres que durante siglos se consideraron y fueron tratadas como "mero objeto" y hoy niegan la calidad de "sujetos" a sus propios hijos?

Ello es así desde una concepción cristiana pero aún desde una concepción materialista el filósofo español Gustavo Bueno señalaba lo siguiente: "Eso de que tú eres propietaria de tu cuerpo es puro espiritualismo, porque si tú fueras un espíritu podrías tener tu cuerpo como un instrumento tuyo, pero si tú eres tu cuerpo, tú no eres su propietaria, eres tu cuerpo. Da otra razón, da por ejemplo la razón de la lucha por la vida: tu feto es tu enemigo. No es que no lo desees, es que te va a plantear unos problemas, entonces destrúyelo como si destruyeras a un enemigo que te amenaza".

III. No se puede criminalizar el aborto.

La ley penal tipifica los delitos de aborto de los que son sujetos punibles la mujer, los médicos y todos los que colaboren con la acción delictiva. Sin embargo estas normas no se aplican o se aplican en forma excepcional. En la doctrina penal se conoce con el nombre de "desuetudo" la "abrogación de una norma por la costumbre" en la persecución penal de una conducta, es decir cuando esa norma cae en desuso y el ordenamiento jurídico resulta ineficaz. De ahí que las normas penales del Código Penal referidas al tipo penal de que se trata han caído en desuso creándose una costumbre contra legem. Los propios jueces no lo aplican. Y este es el caso, y en la realidad prácticamente no se conocen procesos ni condenas por la comisión de ese delito excepto por delitos conexos como son las lesiones o muerte por mala praxis en la realización del aborto.

De donde el legislador debería considerar la alternativa de limitarse a la derogación lisa y llana de las normas del Código Penal que lo sancionan. La diferencia -con el actual proyecto de ley es sustancial pues la medida legislativa no se fundaría en la bondad del aborto ni porque la supresión de la vida del niño por nacer sea una conducta valiosa derivada del "derecho humano a la salud", sino, porque la penalización ha demostrado su ineficacia. De donde la conducta quedaría reservada al campo exclusivamente moral y religioso.

IV. No se puede imponer normas morales ni conformar la subjetividad femenina por medio de la ley.

Estos argumentos son de una debilidad evidente y el legislador sabe que en el arte de legislar están implícitas las funciones propias de la norma. El derecho dice un gran jurista de la escuela del realismo americano que compartimos es "la coalescencia de la norma, la conducta humana y el valor" (Jerome Hall Razón y Realidad en el Derecho). Esto último es lo que se llama la eticidad del derecho y que enunciamos al comienzo cuando nos referimos a la prudencia que lleva implícita la moral. Claro que esta no se construye en forma individual. Es una construcción cultural, colectiva, social y podemos distinguirla de la moral propia de la religión y de la ética política. Sin embargo coexisten y las más de las veces son concordantes. Concluyendo, la ley tiene una función educativa y expresa las normas morales de la sociedad.

El nuevo paradigma del "cuidado"

Venimos de generaciones en las cuales el paradigma era "vivir en riesgo". Ese paradigma provocó multitud de desgracias personales y sociales. El descuido provoca la muerte del hombre y de otras especies y riquezas naturales y como es sabido está conduciendo al planeta a una degradación total. Esas circunstancias pasaron a ser asumidas y hay un cambio de paradigma que se manifiesta como el deber de cuidar de sí mismo y del otro, de la tierra y de la naturaleza en general. A partir del pensamiento del filósofo alemán Martin Heidegger en Hispanoamérica fue Leonardo Boff quien puso el énfasis en esta filosofía entre otras en su obra Saber cuidar de los años 90 cuyo texto completo puede hallarse en la web.

Son la educación y la ley los medios por los cuales el cuidado de sí mismo y del otro deben primar desalentando la supresión de la vida cuando por la propia acción la generó.

Una sociedad de gente educada, capaz de llevar una vida saludable, sin traumas y feliz debe ser en este aspecto el fin último del legislador y ello no se logrará sino al contrario consagrando el derecho a decidir la supresión del niño por nacer derivándolo del "derecho humano a la salud" de la mujer (art. 1 del Proyecto de ley).

Los métodos anticonceptivos o preventivos de la transmisión de enfermedades

En esa línea de pensamiento todos sabemos que hay múltiples mecanismos que además de los preservativos, tales como las píldoras, diafragmas y otros ayudan a evitar los embarazos no deseados. Todos de venta libre y al acceso de cualquier persona. Todos métodos que fueron incorporados a la cultura del cuidado como algo normal, que además ayudan a evitar el SIDA y otras enfermedades de transmisión sexual y que en lugar de lesionar la institución del matrimonio y de la familia la enriquecen.

"La sexualidad -dice el prestigioso teólogo y filósofo brasileño recordado más arriba -así como el matrimonio se ven cada vez más como una oportunidad de realización personal, incluyendo o no la procreación. La sexualidad conyugal gana más intimidad y espontaneidad, pues, por los medios anticonceptivos y la planificación familiar, queda liberada del imprevisto de un embarazo no deseado. Los hijos/hijas son queridos y decididos en común acuerdo" (Qué pensar de las nuevas formas de cohabitación, 19-1-2018, Koinonia).