Terrorismo y financiamiento en el nuevo Código Penal

Resulta ineludible afirmar que el terrorismo y su financiamiento resultan parte integrante de nuestra sociedad moderna. A nivel internacional, los efectos de la lucha contra el terrorismo y de la "guerra contra el terror" pueden ser vistos en los múltiples conflictos e intervenciones militares, en el aumento de la seguridad y de la cooperación en torno a actividades de inteligencia, en los programas de entrenamiento militares, en el renovado comercio global de armas, en los cambios en torno al derecho internacional, en los nuevos roles ocupados por la ONU, en las prácticas de ayuda al desarrollo restringidas a la seguridad, en los programas de diplomacia pública y en la cooperación en torno a la migración, entre otros.

Y por ello, muchos son los dilemas alrededor del estudio de este fenómeno. El primero, sin duda, es el hecho de que esta palabra no tiene una definición consensuada a nivel internacional —ni a veces, local—.

Si bien la redacción del art. 41 del Código Penal actualmente en vigencia recoge de manera general los lineamientos de la Convención Interamericana contra el terrorismo (Ley 26.023) y la Convención Internacional para la represión de la financiación del terrorismo (Ley 23.034), ha sido criticada por su amplitud —su sanción, en efecto, vino a responder a la necesidad de establecer un tipo penal conocido como financiación o financiamiento del terrorismo (art. 306 del C.P., segùn Ley 26.734 del 27/12/2011)— por cuanto no contiene una definición a nivel internacional de 'terrorismo', más allá de que en doctrina se suela reconocer que éste se podría identificar como un tipo de violencia política cuyos verdaderos objetivos —víctimas— no son, en la mayoría de los casos, los que realmente sufren los efectos de los atentados, sino un poder que está más lejos —como un gobierno, las autoridades, los estados occidentales, sobre todo—.

Es por ello que el Anteproyecto de Reforma del Código Penal que será presentado el 21 de agosto de este año al Presidente de la Nación Argentina viene a marcar un cambio paradigmático tanto a nivel internacional como local, ya que contempla como conductas prohibidas en forma autónoma en el Tìtulo XIV del Libro II los delitos de "Terrorismo y su Financiamiento", tomando en consideración para su redacción los códigos penales español, italiano, alemán, así como también el Código Penal Modelo de los Estados Unidos de Norteamérica, como las recomendaciones realizadas por el GAFI.

Este avance en términos normativos que identifica conducta desvaliosa y las determina como conductas prohibidas con su consecuente pena, brinda una oportunidad única para convertirnos en protagonistas de la lucha global contra la criminalidad organizada y el terrorismo; que se sustenta a su vez, en los instrumentos internacionales que constituyen la causa de tal necesidad. A saber, según la Ley 26.023:

a) Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves, firmado en La Haya el 16 de diciembre de 1970.

b) Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, firmado en Montreal el 23 de septiembre de 1971.

c) Convención sobre la prevención y el castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomáticos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 14 de diciembre de 1973.

d) Convención Internacional contra la toma de rehenes, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17 de diciembre de 1979.

e) Convenio sobre la protección física de los materiales nucleares, firmado en Viena el 3 de marzo de 1980.

f) Protocolo para la represión de actos ilícitos de violencia en los aeropuertos que prestan servicios a la aviación civil internacional, complementario del Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, firmado en Montreal el 24 de febrero de 1988.

g) Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima, hecho en Roma el 10 de marzo de 1988.

h) Protocolo para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de las plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental, hecho en Roma el 10 de marzo de 1988.

i) Convenio Internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de diciembre de 1997.

j) Convenio Internacional para la represión de la financiación del terrorismo, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1999.

En suma, esta novedosa tipificación, específica con sus propias reglas en el nuevo Còdigo Penal —similar al art. 573 del Código Penal español—, contiene una gama de delitos realizados con el fin de aterrorizar a la población u obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo.

Específicamente, el art. 314 del Proyecto, por un lado, determina que será considerado delito de terrorismo la comisión de cualquier delito que sea grave contra la vida o la integridad fìsica, la libertad, la integridad sexual, la propiedad, el ambiente, la seguridad, la salud o el orden público, el orden económico y financiero, o informático. Y asimismo, que la comisión de ese delito debe ser realizado con una ultrafinalidad específica.

Para estos casos se prevén penas de prisión que van desde la prisión perpetua hasta el aumento en el doble del mínimo y en el doble del máximo de la escala penal del delito de que se trate.

El articulado, asimismo, prevé un tipo especial de organización criminal terrorista, el agrupamiento, el reclutamiento, el acogimiento, y al "lobo solitario", entre otras conductas.

En lo referido a las organizaciones criminales —art. 315 del Proyecto—, se tipifica la conducta de quien tomare parte en una asociación ilícita destinada a cometer alguno de los delitos referidos anteriormente, con pena de hasta 20 años de prisión, marcando así una diferenciación cualitativa de acuerdo a la magnitud del injusto, con la asociación ilítica contenida tanto en el art. 210 del Código Penal como respecto del delito de asociación ilícita fiscal (según Ley 27.430) —tomando como referencia el Model Penal Code (MPC) de los Estados Unidos de Norteamérica y el de Alemania, §129 StGB—. Marcando una diferencia cualitativa respecto de quien promueva, organice o dirija la asociación, con una escala penal de mínima de 10 años de prisión.

En cuanto a la figura de instigación a cometer actos de terrorismo, cuya incorporación forma parte del compromiso internacional asumido por nuestro país derivado de la implementación de la Resolución 1624/2015 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, que en su párrafo 1° insta a todos los Estados a que adopten las medidas necesarias para "Prohibir por ley la incitación a la comisión de un acto o actos de terrorismo", no se determina una tipificación autónoma por cuanto resulta una conducta que queda comprendida por las reglas de participación criminal previstas en el Título IX del Libro I, en el artículo 45, que prevé la aplicación de la misma pena del delito para "los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo".

También se criminaliza la conducta respecto del reclutamiento, adoctrinamiento y entrenamiento terrorista —art. 316 del Proyecto—, por medio de una redacción que está en línea con el artículo 575 del Código Penal español que legisla como delito autónomo el recibir "adoctrinamiento o adiestramiento militar o de combate, o en técnicas de desarrollo de armas químicas o biológicas, de elaboración o preparación de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes o específicamente destinados a facilitar la comisión de alguna de tales infracciones".

El texto sobre la penalización a quien reciba entrenamiento militar por parte de cualquier organización terrorista, siempre que tenga conocimiento de que la organización se involucra en actividades terroristas —la referencia al conocimiento marca el dolo requerido por el tipo penal, a fin de evitar abarcar también conductas imprudentes— se estableció de conformidad con la legislación de los Estados Unidos de Norteamérica (MPC), así como también las acciones de acoger u ocultar a otro para cometer algún delito de terrorismo —artículo 2339 del MPC—.

Por otro lado, en cuanto a la financiación del terrorismo —art. 318—, vale remarcar que se le brindó una ubicación autónoma y no dentro de los delitos contra el Orden Económico y Financiero como actualmente puede apreciarse en el art. 306 del Código Penal, dada la estrecha vinculación de aquel con los delitos cuya financiación torna típica la conducta.

La Resolución del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas 1373 (2001), ha ordenado a los Estados a que adopten las medidas necesarias para prevenir y reprimir el delito de terrorismo. En efecto, en el apartado 1.a) de la Resolución 1373 decide que los Estados "prevengan y repriman la financiación de los actos de terrorismo". Y especialmente, en su párrafo c), ordena que "congelen sin dilación los fondos y demás activos financieros o recursos económicos de las personas que cometan o intenten cometer actos de terrorismo o participen en ellos o faciliten su comisión; de las entidades de propiedad o bajo el control, directos o indirectos, de esas personas, y de las personas y entidades que actúen en nombre de esas personas y entidades o bajo sus órdenes, inclusive los fondos obtenidos o derivados de los bienes de propiedad o bajo el control, directos o indirectos, de esas personas y de las personas y entidades asociadas con ellos". Por tal motivo se recepta esta figura, legislándose en tal sentido.

Se determina que la concurrencia de esta conducta trae como consecuencia la pena de prisión de 5 a 15 años, así como la multa en forma conjunta de hasta 10 veces el valor del monto de la operación —en misma línea que el criterio de determinación de la multa establecida en el Ley de Responsabilidad Empresaria 27.401, como también en el Régimen Penal de Cambios—, respecto de quien, de manera directa o indirectamente, por sí o por persona interpuesta (salva así los problemas de causalidad, dominio del hecho o de comisión por omisión), recolectare o proveyere dinero, cosas, bienes o cualquier clase de activos con la intención, con la consecuencia posible de que se utilicen o con conocimiento de que será utilizado, en todo o en parte, para financiar o para cometer cualquiera de los delitos previstos precedentemente —se establece como requisito normativo el dolo directo o eventual, así como también al referir a consecuencia posible, es que se recepta la teoría angloamericana de la wilful blindness (ignorance or contrived ignorance or Nelsonian knowledge)—.

Ahora bien, se presentan también herramientas sustanciales en el descubrimiento de clase de delitos, el desmantelamiento de las organizaciones criminales y el recupero de los bienes en favor del Estado, como la figura del colaborador eficaz o arrepentido.

Por ello, en el texto que se propone —art. 40.II del Proyecto— se prevé la posibilidad que las escalas penales sean reducidas —no como imperativo normativo, sino valorativo en cada uno de los casos en particular— a las de la tentativa respecto de los partícipes o autores, cuando durante la sustanciación del proceso del que sean parte, brinden información o datos precisos, comprobables y verosímiles.

Fue en Italia de los ´70 donde se acuñó un término que ahora es utilizado a nivel internacional: "Pentiti", esto es la persona que forma parte de una organización criminal o terrorista y que luego de ser detenida, "se arrepiente" y decide colaborar con el sistema judicial en las investigaciones que involucran a su organización, ello con la ultrafinalidad de obtener beneficios a cambio de la información suministrada. Se trata de un colaborador casual que por su posición dentro de la estructura tiene información privilegiada como modus operandi, quiénes la integran, cuáles son los recursos financieros —esto a diferencia del agente encubierto—.

Estas circunstancias suelen presentarse en las investigaciones relacionadas con el crimen organizado, en las que se despliegan formas sofisticadas de actuar y los grupos criminales se valen de mecanismos inteligentes, rodeándose de los mejores profesionales de las diferentes ramas de las ciencias: jurídicas, contables, informáticas, químicas, farmacéuticas, médicas, de medios de transporte y comunicación de última generación. Lo que, a su vez, distingue a la investigación respecto de estos hechos de los sucesos delictivos "comunes", que por su repetición y gran número resultan los que usualmente se presentan ante los operadores del sistema judicial.

El "arrepentido" es la persona que colabora con la justicia, brindando información acerca de aquellos delitos de los que se ha participado o no, a cambio de beneficios procesales, con el fin de esclarecer un hecho delictivo o individualizar sus autores o partícipes, prevenir su consumación o detectar hechos conexos.

Al respecto, cabe señalar que el término "arrepentido" es, hasta cierto punto, inadecuado, toda vez que la voluntad de colaboración del sujeto no tiene por qué estar motivada en el arrepentimiento. Por ello, sería más conveniente identificarlo como "colaborador" (es un delator premiado), ya que se trata de una persona imputada que aporta información para aspirar a una mejora en su situación procesal.

Se trata de un instituto propio de la política criminal que se aplica en relación a delitos que de alguna manera expanden sus efectos a la sociedad en su conjunto, causando temor generalizado e impotencia frente a los mismos, generando un daño inconmensurable en el seno de la sociedad, que se siente amenazada y naturalmente desprotegida. Esta circunstancia se ve confirmada por la ubicación sistemática de los tipos penales a los que refiere la aplicación del "arrepentido", cuyo denominador común está dado por la entidad de los bienes jurídicos que tutelan, en función de los cuales el legislador entendió permitido hacer concesiones a las reglas generales de punibilidad, acordando determinados beneficios a cambio de información vital.

El instituto del "arrepentido" no es novedoso en nuestro ordenamiento territorial penal. En efecto, los antecedentes previos en el uso de distintas variantes de la figura del "delator", "imputado colaborador" o "testigo de la corona" comienzan con el art. 217 del C.P., que exime de pena al que revelare la conspiración para cometer traición a la patria prevista en el art. 216 del código de fondo; y el art. 14 de la Ley 13.985 (luego derogado), figuras que forman parte de lo que se denomina como "Derecho premial", término que engloba a un conjunto de normas que regulan los galardones procesales que reciben quienes colaboraron con las investigaciones criminales revelando datos de interés.

La figura del "arrepentido" fue introducida, en su formulación actual, en el art. 29 ter de la Ley 23.737 (vigente desde 1989) a través de la reforma producida mediante la Ley 24.424, encontrándose vigente en la Argentina desde el año 1995. Distintas variantes de este instituto fueron incorporadas posteriormente al ordenamiento nacional en las leyes Ley 25.241, 25.742 y 26.364.

La función esencial del "arrepentido" es actuar como "fuente de información", esto es, aportando datos que conduzcan al hallazgo de elementos de prueba, y no como un "órgano de prueba" que acredite, por sí mismo o en conjunción con otros, algún hecho que forme parte de la hipótesis delictiva objeto del proceso.

El valor de la cooperación del "arrepentido" se mide únicamente en base a la importancia de los elementos de prueba que contribuya a detectar. Por ende, no existen mayores dificultades respecto de sus dichos, que se dan en el marco de una indagatoria y son valorados como lo que son: las manifestaciones de un coimputado, que no han podido ser confrontados por el resto de los imputados (o sólo en forma limitada, en un careo) y tienen un valor probatorio limitado, supeditado al cumplimiento de ciertos requisitos.

En ese caso la información aportada debe tener una entidad tal que permita al juez efectuar una estimación de responsabilidad penal de que la persona señalada por el arrepentido participó en un hecho delictivo, dictando el procesamiento o un significativo avance de la investigación.

La nueva norma sólo exige que se brinden "datos o información precisos, comprobables y verosímiles".

La nueva redacción constituye un progreso, en tanto deja en claro que no se exige al arrepentido que su información deba conducir forzosamente al éxito de la pesquisa. De lo contrario, se llegaría al extremo de hacer depender directamente la suerte del instituto analizado a elementos extrínsecos a la valoración de la información, pudiendo darse el supuesto de que el delator aportase una batería de datos fidedignos y precisos y luego, si la investigación, por apresuramiento o por errores, ineficacia o experiencia, no llegara a buen puerto, aquél sufriera igualmente las cargas de su delación –particularmente los peligros— sin contrapartida a su favor.

Resulta difícil de aceptar que el modo en que el "arrepentimiento" deba producirse (o realmente se produzca) sea a través de una renuncia incondicionada del imputado al derecho de no incriminarse, sólo confiando en que el valor de los datos que provee alcanzarán para convencer al tribunal de juicio de que resulta procedente la concesión del beneficio de la reducción de penas. En contraposición, parece más lógico inferir que para que un imputado se avenga voluntariamente a cooperar, debe existir, forzosamente, una negociación previa entre su abogado y las autoridades encargadas de la persecución del delito respecto del cual aportará los datos, en cuyo marco se le otorgue a aquél algún tipo de garantía o reaseguro sobre la posibilidad de que ese beneficio efectivamente se le conceda en la medida en que los datos sean veraces y útiles. Dicho de otro modo: el "arrepentido" promete que la información que va a aportar es verdadera y relevante para la investigación del delito y, como contrapartida, las autoridades le prometen que en caso de que ello sea así el juez le concederá una reducción de la pena que le corresponde por su intervención en el mismo.

Un elemento sumamente importante a los fines de implementar el instituto del "arrepentido" es la protección que debe garantizar el Estado al "delator", como un aditamento más del carácter premial de la figura. Ello así, en tanto parece obvio que a efectos de incentivar a un miembro de cualquier organización delictiva para que suministre datos suficientes para la investigación y desbaratamiento del delito, no será suficiente con un ofrecimiento de disminución de la pena, ya que a los efectos de una delación de esta naturaleza producirán consecuencias en innumerables segmentos de actuación del delator y por ende de su familia. Por ende, la oferta que realiza el Estado debe incluir también cierta protección a su persona y a la de los familiares, en su caso.

Así, se ha señalado que de no mediar dicha protección, difícilmente alguien colabore con la investigación de los delitos aludidos; puesto que sin ella nadie aportaría datos o informaciones como consecuencia del temor a represalias por parte de los integrantes de las organizaciones criminales.

Ello, toda vez que el temor es el más poderoso instrumento que utilizan las organizaciones criminales tanto contra las autoridades como ante eventuales testigos o "arrepentidos", para desalentarlos en su intento de colaborar con la justicia. Es por tal motivo que referencias a la cuestión de la protección de los testigos han sido incluidas tanto en la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (UNTOC, 2001) como en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (UNCAC, 2003).

A tal efecto, deben adoptarse medidas de protección adecuadas respecto del arrepentido y su familia con los alcances previstos en la legislación aplicable en materia de protección de testigos e imputados. Ley 25.764, en el artículo 1° dispone la creación del "Programa Nacional de Protección a Testigos e Imputados". La referida norma encomienda al Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nación la puesta en marcha y gestión del mencionado programa, que está destinado a la ejecución de las medidas que preserven la seguridad de imputados y testigos que hubieran colaborado en una investigación judicial de competencia federal.

En suma, el proceso sobre el cual se aporten datos o información deberá estar vinculado con alguno de los siguientes delitos: contra la administración pública, fraude contra el Estado, delitos contra el orden económico y financiero (lavado de dinero, entre otros), soborno transnacional, etc.

Para la procedencia de este beneficio es necesario que los datos o información aportada contribuyan a evitar o impedir el comienzo, la permanencia o consumación de un delito; esclarecer el hecho objeto de investigación u otros conexos; revelar la identidad o el paradero de autores, coautores, instigadores o partícipes de estos hechos investigados o de otros conexos; proporcionar datos suficientes que permitan un significativo avance de la investigación o el paradero de víctimas privadas de su libertad; averiguar el destino de los instrumentos, bienes, efectos, productos o ganancias del delito; o indicar las fuentes de financiamiento de organizaciones criminales involucradas en la comisión de los delitos previstos en el presente artículo.

Cuando el delito atribuido al imputado estuviere reprimido con prisión perpetua, la pena sólo podrá reducirse hasta los quince (15) años de prisión.

La reducción de pena no procederá respecto de las penas de inhabilitación o multa.

La intención es establecer un régimen único que regule, de modo general, el uso del arrepentido en todas las investigaciones complejas, como en el caso a estudio del Terrorismo y su financiamiento. Cuando se habla de un "delito de investigación compleja" se alude a aquel en el cual la tarea de determinar qué ocurrió y quiénes son los responsables difícilmente pueda cumplirse recurriendo a los métodos tradicionales de prueba (pericial, de testigos, etc.), de modo tal que el uso de las medidas especiales de investigación se torna realmente necesario.

* Mariano Borinsky es presidente Comisión de Reforma del Código Penal, Juez Federal Cámara de Casación Penal, Doctor en Derecho Penal, Profesor Universitario UBA, UTDT y Universidad Austral; Juan Ignacio Pascual es Asesor del Presidente de la Comisión de Reforma del Código Penal, Prosecretario de la Cámara Federal de Casación Penal, y Profesor Universitario UBA y INSUSEP