La adopción y la licencia laboral: una perspectiva igualitaria

por Gustavo M. Hornos

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(Comentario a propósito de la Acordada nº 27/2017 del 29/8/2017 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación)

La situación de padres y madres adoptantes no se encuentra prevista en la normativa laboral respecto de la licencia por maternidad y paternidad, pese a la necesidad de los padres y el niño de conocerse y adaptarse al inicio del vínculo.

Esta omisión legislativa es inconstitucional y debe ser subsanada. Veamos.
En el Poder Judicial de la Nación se había venido utilizando el Decreto Ley nº 3413 del año 1979 que previó una licencia reducida de 60 días para la tenencia con fines de adopción.

Ya en el año 2005 cuando nos encontramos a cargo de la entonces Cámara Nacional de Casación Penal, nos llegó un pedido de licencia por adopción, circunstancia que en forma primaria nos llevó a señalar que esa licencia efectuaba una "distinción injustificada y anacrónica con la norma establecida para el caso de maternidad" y que "…por aplicación del principio de igualdad ante la ley y por razones de equidad y justicia" correspondía otorgar la licencia por tenencia con fines de adopción por el término de 90 días corridos (cfr. of. 3661/05 del 30 de septiembre de 2005).

Sin embargo, frente a esta decisión equiparada, los obstáculos burocráticos se obstinaron en resurgir. En efecto, un Subdirector General Interino del área de Recursos Humanos del Consejo de la Magistratura intentó volver a limitarla por aplicación del decreto. Con todo acierto, el plenario del Consejo de la Magistratura tomó intervención en el caso y reafirmó nuestra postura al sostener que "…se comparten los criterios de la Cámara Nacional de Casación Penal, en el sentido de que no existe una razón relevante en términos constitucionales que sostenga la posibilidad de la distinción del plazo entre el régimen de licencias por maternidad biológica y el que obedece a una adopción. La carencia de ese fundamento exige la aplicación del principio constitucional de la igualdad como parámetro para la interpretación de las normas en juego, en función del caso concreto", (cfr. Resolución nº 609/05, rta. 15/12/2005).

Este trámite constituyó el principio de un cambio paradigmático respecto de la licencia laboral del adoptante, contemplada desde una perspectiva constitucional, una mirada igualitaria y realista que fue posteriormente acompañada por la Corte Suprema, que, en la Acordada aquí comentada, dispuso "2º) Incorporar al citado reglamento la siguiente norma: 'artículo 20 ter.- Guarda con fines de adopción: se concederá licencia especial, con goce de haberes, por un término de noventa (90) días corridos, a quien acredite que se le haya otorgado la guarda de un/a niño/a o adolescente, con fines de adopción…".

Hablamos de una mirada realista e igualitaria porque el nacimiento de un hijo así como el otorgamiento del niño para la adopción, más allá de las diferencias en cuanto a las consecuencias físicas del parto para la madre, implican el inicio de una nueva convivencia y el forjamiento del vínculo parento-filial.

Este período de adaptación es fundamental ya que sienta las bases para el posterior desarrollo del menor y, puntualmente, resulta indiferente la forma en que el hijo llega a la vida de los padres, pues en cualquier caso, se requerirá de tiempo para que el vínculo entre padres e hijo se consolide y para que la nueva familia pueda organizarse.

No existe una diferencia real entre la situación de los padres adoptivos y los padres biológicos que justifique un trato distinto. Por el contrario, dependiendo de las circunstancias de la adopción -el adoptado puede provenir de hogares desintegrados y/o de situaciones de abandono y tener más o menos edad, con la consiguiente situación de vulnerabilidad-, se requerirá de mayor atención, tiempo y cuidados específicos, y demandará la atención completa de ambos padres con el objetivo de garantizar a los niños una estabilidad emocional acorde a sus necesidades. Por ende, la legislación no puede ignorar esta situación porque ello implicaría el desamparo del niño adoptado y la impotencia parental para iniciar, formar y desarrollar el vínculo.

Asimismo nos referimos a una mirada constitucional, porque los instrumentos internacionales que protegen a la mujer, contemplan el derecho a la maternidad sin efectuar distingo alguno respecto a la forma de inicio del vínculo filiatorio.

De esta forma, en el preámbulo de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (con jerarquía constitucional conforme el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional) se reconoce "…la importancia social de la maternidad y la función tanto del padre como de la madre en la familia y en la educación de los hijos…", por ello en el artículo 4 inciso 2do. del referido instrumento, se insta a los Estados a proteger la maternidad y en el artículo 11 inciso 2do. se regula la licencia por maternidad con goce de haberes y la protección contra el despido.

En la Recomendación General nº21 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer referida a "La Igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares" se afirma que "La forma y el concepto de familia varían de un Estado a otro y hasta de una región a otra en un mismo Estado. Cualquier que sea la forma que adopte y cualesquiera que sean el ordenamiento jurídico, la religión, las costumbres o la tradición en el país, el tratamiento de la mujer en familia tanto ante la ley como en privado debe conformarse con los principios de igualdad y justicia para todas las personas, como lo exige el artículo 2 de la Convención" y que "Los derechos y las obligaciones compartidos enunciados en la Convención deben poder imponerse conforme a la ley y, cuando proceda, mediante las instituciones de la tutela, curatela, la custodia y la adopción…".

De ello surge que si una mujer decide formar una familia mediante el instituto de la adopción debe asegurársele los mismos derechos de maternidad que a las madres biológicas porque lo contrario implicaría una discriminación arbitraria e impediría el pleno goce de los derechos reconocidos en la Convención.

Este cambio paradigmático también contempla el Interés Superior del Niño (artículo 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño y Observación General Nº16 del Comité para los Derechos del Niño).

En igual sentido, en la Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, con particular referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolución nº 41/85, del 3/12/1986; se afirmó que "…en todos los procedimientos de adopción y colocación en hogares de guarda, los intereses del niño deben ser la consideración fundamental" y se proclamó como principio que "Todos los Estados deben dar alta prioridad al bienestar de la familia y el niño" y que "El bienestar del niño depende del bienestar de la familia".

Bajo este paradigma, la omisión en la regulación de la licencia para padres adoptivos e, incluso, la reducción del tiempo de licencia, afectan directamente el interés del menor que precisamente la legislación constitucional intenta proteger. Como sostuve anteriormente, el niño adoptado parte generalmente de una situación de vulnerabilidad que busca ser compensada mediante su incorporación a una familia. El tiempo que los padres tengan para dedicarle al niño al inicio del vínculo, repercute directamente sobre su posterior desarrollo y bienestar cimentando las bases de la relación parento-filial.

Por otro lado, la reducción del tiempo de la licencia de los padres efectúa una discriminación respecto de los niños por su la forma de vínculo con sus padres (natural o adoptiva), prohibida por el artículo 2 de la Convención de los Derechos del Niño.

En suma, el derecho del niño a disfrutar de su familia, debe protegerse intensamente desde el comienzo del vínculo para que se fortalezca y permita el bienestar del niño y sus padres.

En conclusión, la omisión legislativa respecto de la situación de padres e hijos adoptivos en todo lo concerniente a la licencia y protección de los padres adoptantes, se presenta ahora contraria a los principios constitucionales y disposiciones de los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional. Particularmente, el principio de igualdad, de razonabilidad, el derecho de la mujer a la maternidad, el derecho del niño a disfrutar de su familia y el Interés Superior del Niño.