Más allá de “Cristina presa”

La delicada situación de la ex presidente Cristina Fernández de Kirchner (en adelante, CFK) en diversos expedientes judiciales por hechos de presunta corrupción (delitos contra la administración pública) y por el posterior ingreso del producto de esos delitos al sistema económico formal (lavado de activos) ha generado especulaciones periodísticas y políticas en torno a la posibilidad de que sea detenida. Mientras algunos enlistan causas para sostener que CFK "debe ir presa", otros subrayan que ello "sería malo para la Argentina". En las líneas que siguen, argumento por qué creo que ambas posiciones son equivocadas desde el punto de vista de la construcción del Estado de derecho.

Por un lado, es inevitable notar la imprudencia que implica afirmar sin más que alguien (quien sea) "debe" ir preso. Por supuesto, es comprensible que las personas quieran expresar sus deseos y es fundamental conocer las percepciones y las opiniones de la ciudadanía respecto de la corrupción. En este sentido, un estudio reciente de D'Alessio, IROL y Berensztein muestra que siete de cada diez encuestados (69%) cree que CFK debería ir presa, aunque el 46% sostiene que ello no ocurrirá efectivamente. Muchos también deben querer saber qué piensan los dirigentes políticos sobre el tema, lo que explicaría que quienes representan o aspiran a representar los intereses del pueblo hagan público su deseo de que CFK sea (o no) detenida.

Pero estas manifestaciones, razonables en términos personales, morales o políticos, se vuelven irresponsables si se pretende, además, darles entidad jurídico-penal. Para sostener que alguien "debe" ser privado de su libertad desde el punto de vista jurídico-penal no basta con expresar un deseo personal o político, ni una idea del deber moral.

En el plano jurídico, ¿es razonable sostener que CFK "debe" ir presa? En la Argentina, como en cualquier sistema penal que respete las garantías constitucionales de las personas (de todas las personas), podemos ser privados de la libertad en dos situaciones: (a) luego de ser condenados con sentencia firme por un delito; (b) antes de la condena (prisión preventiva), si existe lo que se conoce como "riesgo procesal": el peligro de que el imputado se fugue o que entorpezca la investigación destruyendo prueba, amedrentando testigos, etcétera. La discusión pública de hechos policiales suele generar confusión, pero lo cierto es que no existen los delitos excarcelables y los delitos no excarcelables. Así lo establece la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Casación Penal (plenario "Díaz Bessone"), de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (fallo "Loyo Fraire") e incluso de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (casos "López Álvarez vs. Honduras", "Acosta Calderón vs. Ecuador" y "Argüelles vs. Argentina", entre otros). No se puede encarcelar a una persona antes de que sea condenada presumiendo que hay riesgo de fuga por la "pena en expectativa" que, en abstracto, creemos que podría recibir si fuera condenada. Esto es así aun si nuestros deseos personales y las concepciones del bien nos dicen que esa persona debería estar presa. Y es que, en el Estado de derecho que estamos intentando construir desde el retorno de la democracia, ello no es una razón suficiente para privar a una persona de su libertad.

En el caso concreto de la ex Presidente, por el momento parece estar bastante lejos del primer escenario (condena firme a pena de prisión efectiva). No obstante, es probable que esa distancia vaya acortándose en los próximos años. Por ahora, CFK tiene un solo procesamiento en contra en la causa dólar futuro (todavía no confirmado en Cámara), pero acumula varias imputaciones y denuncias por asociación ilícita, lavado de activos, cohecho y otros delitos contra la administración pública en relación con la obra pública, especialmente en Santa Cruz, y en las causas conocidas como Hotesur, Los Sauces y Ruta del dinero K. Para que fuera condenada de manera firme deberían aún ocurrir varios pasos procesales: procesamientos confirmados, elevación a juicio, condena en juicio, confirmación en Casación, etcétera. Sin embargo, una condena o la acumulación de varias podrían implicar una pena de prisión efectiva para CFK, especialmente porque muchos de estos delitos prevén penas altas. La asociación ilícita, por ejemplo, tiene una pena de 3 a 10 años de prisión (el lavado de activos también), pero la mínima se eleva a 5 años para el "jefe de la banda".

De todas formas, cabe recordar —no ya en el plano del deber ser, sino de la increíble realidad— que, según un informe de 2012, las causas por hechos de corrupción en la Argentina demoran alrededor de una década en estar en condiciones de ser elevadas a juicio. Además, datos recientes producidos por el Observatorio de Causas de Corrupción de la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ) muestran que el promedio de duración de estos casos es de 14 años, que el 75% de ellos sigue en trámite, que sólo el 15% llega a la etapa de juicio y que apenas 7 casos (de 63) tuvieron condena en los últimos 20 años, la mayoría a penas de prisión en suspenso.

Ello no es sólo producto de complicidades judiciales en las que, a todo evento, participaron —tanto en los últimos 12 años como durante el menemismo— algunos actores del sistema que hoy se presentan como paladines de la lucha contra la corrupción. La impunidad es también consecuencia de: (a) la complejidad propia de la investigación de la criminalidad económica organizada, que requiere destrezas técnicas aún remotas de parte de los operadores judiciales; y (b) un código procesal inquisitivo, vetusto y repleto de "agujeros" en los cuales expertos abogados defensores, amparados en una ética profesional cuyo único deber positivo es la defensa celosa de los intereses de sus clientes, logran colar innecesarias dilaciones para que las causas prescriban antes de que los funcionarios sean siquiera sometidos a juicio.

¿Y el riesgo procesal? ¿Debería CFK ser detenida en forma preventiva? El peligro de fuga por ahora no parece estar en discusión. El posible entorpecimiento de la investigación, en cambio, sí ha sido planteado, aunque la respuesta parece ser favorable a la libertad. Por un lado, el movimiento de fondos por el que los activos presuntamente propiedad de la ex Presidente fueron depositados en cajas de seguridad y de ahorro a nombre de su hija es un elemento a considerar. Las cajas fueron abiertas apenas 4 días luego de que CFK fuera citada a prestar declaración indagatoria en la causa dólar futuro. Ello indicaría que la ex Presidente buscó anticiparse a su procesamiento —y al embargo de bienes y el congelamiento de cuentas que implicaría— al sustraer esas tenencias de la acción de la Justicia. También se ha sostenido que las situaciones de cooptación o amedrentamiento en los organismos de control durante los sucesivos Gobiernos kirchneristas evidenciarían el riesgo de entorpecimiento de la investigación. Este argumento es endeble, pues, aun coincidiendo con el diagnóstico, sería necesario determinar, en el caso concreto, conductas de esa índole. A todo evento, cada juez deberá determinar si, en las particulares circunstancias del caso que tramita, existe o no riesgo procesal.

Del otro lado de quienes sostienen sin más que CFK "debe ir presa", están los que claman que ello "sería malo para la Argentina". Hace unos meses, cuando la ex Presidente fue citada a indagatoria en la causa dólar futuro, se produjo una discusión similar. Incluso reconocidos académicos plantearon los riesgos de gobernabilidad que podía implicar un avance del Poder Judicial sobre el núcleo del poder político-económico involucrado en buena parte de las causas de corrupción vigentes. En aquel momento escribí aquí una columna criticando aquella posición por considerarla favorable a la impunidad.

Ahora la cuestión de la impunidad se presenta específicamente respecto de la posibilidad de que la ex Presidente sea detenida. Pero la pregunta que debemos hacernos no es si es bueno o malo para la Argentina que determinada persona vaya presa. Lo que el país necesita, una vez consolidado el sistema democrático formal, es construir un Estado de derecho relativamente decente en el que, para empezar, nadie esté por encima de la ley. El Estado de derecho es incompatible con la impunidad, especialmente si se trata de delitos contra la administración pública. La corrupción quiebra la relación de representación implícita en cualquier sistema democrático moderno. En consecuencia, el Poder Judicial debe avanzar para terminar con la impunidad, aunque respetando las garantías constitucionales de los involucrados. En el caso de CFK, si luego de un proceso de este tipo la conclusión fuera que debe cumplir una pena de prisión efectiva, pues tendrá que cumplirla y todos deberán aceptar (incluso discutiendo) que así sea.

Pero hay un problema adicional. En un Estado de derecho robusto, todos tendríamos razones para creer que cuando el Poder Judicial toma una decisión, lo hace sobre la base de criterios jurídicos imparciales, no de motivaciones político-partidarias. Ello es difícil de lograr en el contexto actual, porque, como dije, muchos de quienes impulsan algunas causas fueron hasta hace pocos meses cómplices, por acción u omisión, de los propios funcionarios hoy acusados. Esto no quiere decir que las decisiones de avanzar sean jurídicamente inválidas ni necesariamente ilegítimas. Pero no podemos hacernos los distraídos: la motivación política que se advierte en algunos casos (hacia uno y otro lado) obliga a reconfigurar de manera urgente tanto los procesos como las personas que llevan adelante este poder y, en particular, la Justicia penal federal. Debemos exigir una lucha denodada contra la impunidad, pero en el marco de un sistema judicial independiente y sin dejar en el camino las garantías constitucionales de las personas. El Estado de derecho, esa práctica social colectiva que Carlos Nino imaginó como una catedral construida por distintos arquitectos que deben conservarla y mejorarla a lo largo del tiempo, estará incompleto sin alguno de estos elementos. En cuanto a CFK, sería prematuro afirmar si esto implicará o no su detención. En cualquier caso, sabremos que estamos perfeccionando esta catedral cuando no nos animemos a afirmar sin más que alguien "debe" ir preso, ni nos preguntemos si la situación judicial de una persona será buena o mala para el país.

@nataliavolosin

La autora es abogada, magíster en Derecho (Yale).