La Justicia civil vuelve a poner el foco sobre la determinación legal de la filiación en casos de gestación por sustitución, luego de que la Sala H de la Cámara Nacional en lo Civil resolviera desplazar del vínculo filial a una madre gestante sin voluntad procreacional, limitando la inscripción de la niña únicamente al vínculo con su padre.

El hombre y la mujer se conocieron a través de redes sociales y, con el tiempo, decidieron llevar adelante un acuerdo de gestación por sustitución, en el cual la mujer aceptó gestar un embrión que fue creado con el material genético del hombre y óvulos de una donante externa.

Desde el inicio, ella dejó expresamente establecido que no tenía intención de asumir un rol materno, quedando esta responsabilidad y deseo exclusivamente en el hombre, quien sería el único progenitor con intención de ejercer la paternidad.

La decisión de la Cámara, que se aparta de precedentes recientes de la Corte Suprema, puso en primer plano las ambigüedades que aún persisten en el sistema jurídico argentino respecto de la subrogación de vientre y los derechos filiatorios.

El artículo 562 y la exclusión de la gestante

El fallo dictado por los jueces José Benito Fajre y Claudio Marcelo Kiper, con la disidencia de Liliana Edith Abreut de Begher, declaró la inconstitucionalidad del artículo 562 del Código Civil y Comercial de la Nación, en lo que hace al reconocimiento automático de la maternidad de quien da a luz en las técnicas de reproducción humana asistida.

Según consta en la resolución, ambos actores —el progenitor y la mujer gestante— celebraron en 2023 un acuerdo protocolizado dejando expresa constancia de que la gestante no tenía voluntad procreacional y, por lo tanto, no asumiría ningún vínculo jurídico con la niña por nacer.

Durante el embarazo, el Registro Civil admitió inicialmente el desplazamiento de la filiación materna de la gestante, conforme una disposición administrativa de 2017. Sin embargo, esa disposición fue dejada sin efecto en 2024, lo que obligó a inscribir el nacimiento el 27 de septiembre de ese año con doble filiación: del padre y de la gestante. La situación desencadenó el litigio judicial, solicitando la declaración de inconstitucionalidad del art. 562 y el desplazamiento de la madre gestante de la partida de nacimiento.

Con el voto de la mayoría, la Cámara Civil revocó la decisión de primera instancia que había rechazado esta impugnación de maternidad. El tribunal consideró que, aun en ausencia de legislación específica sobre la gestación por sustitución, el elemento central para la determinación de la filiación en técnicas de reproducción asistida debe ser la voluntad procreacional y no el hecho biológico de dar a luz.

De ese modo, el tribunal entendió que forzar la inscripción de la madre gestante contravenía su autonomía reproductiva y el interés superior de la niña, vulnerando además el derecho del único progenitor que expresó su voluntad procreacional a conformar una familia.

De acuerdo al fallo, la partida de nacimiento debe ser rectificada para excluir a la gestante, cumpliendo así el pedido explícito de ambos intervinientes y respetando el acuerdo original.

Un fallo contrario a la doctrina de la Corte Suprema

La resolución de la Cámara Civil se produce tan solo un año después del pronunciamiento de la Corte Suprema de la Nación en un caso resuelto el 22 de octubre de 2024. En esa oportunidad —según surge del mismo fallo de la Cámara— la Corte reafirmó la constitucionalidad del artículo 562, sosteniendo que los nacidos por técnicas de reproducción humana asistida son “hijos de quien dio a luz” y que dicha norma, de orden público, no puede ser modificada por las partes ni resulta discriminatoria.

La Corte Suprema argumentó además que habilitar la determinación autonómica del vínculo filiatorio exclusivamente por voluntad procreacional “importaría abrir las puertas al comercio o alquiler de vientres”, algo expresamente rechazado por el legislador por sus riesgos de explotación y vulnerabilidad de la gestante. Además, el Tribunal subrayó que la triple filiación está prohibida por el Código Civil vigente y que toda distinción entre el hecho biológico de gestar y el deseo de ser padre debe resolverse por otras vías jurídicas, como la adopción.

Contrariando este precedente, la Sala H señaló que la literalidad del artículo 562 deja por fuera a mujeres que no pueden gestar, a hombres solos y a parejas homosexuales masculinas que recurren a vientres subrogados, perpetuando un criterio de filiación que conspira contra los principios de igualdad y diversidad protegidos a nivel constitucional y convencional.

La voluntad procreacional

Los jueces Fajre y Kiper fundaron su decisión en una interpretación amplia de los derechos humanos, la autonomía reproductiva y el interés superior del niño. Citando jurisprudencia tanto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, establecieron que la familia no admite un solo modelo y que la filiación debe reflejar la realidad socioafectiva, más allá de lo biológico.

Los magistrados recordaron los antecedentes de la ley 26.862 sobre acceso integral a técnicas de reproducción médicamente asistida, que garantiza el derecho de todas las personas (sin discriminación por sexo u orientación sexual) a acceder a estas prácticas, incluyendo, según la definición de la Organización Mundial de la Salud, la gestación subrogada.

Uno de los fragmentos más destacados del fallo sostiene que: “la voluntad procreacional es el elemento central y fundante para la determinación de la filiación cuando se ha producido por técnicas de reproducción humana asistida”, haciendo hincapié en que el consentimiento previo, libre e informado —no el genético— es el que da origen al vínculo jurídico.

Durante el proceso, la gestante ratificó reiteradas veces su ausencia de voluntad procreacional, tanto en declaraciones escritas como ante el Cuerpo Interdisciplinario Forense, que certificó la validez consciente y no coactiva de su decisión. El Ministerio Público Fiscal, por su parte, solicitó el sobreseimiento del progenitor de toda sospecha de trata, revisado y confirmado en sede penal.

El voto en disidencia

La jueza Abreut de Begher votó por rechazar el desplazamiento de la filiación materna, apelando a la interpretación literal y sistemática del Código Civil y Comercial. En su opinión, la voluntad procreacional solo cobra relevancia dentro de los límites que fija la normativa positiva, la cual determina el vínculo filial por el hecho de dar a luz, sin admitir excepciones no previstas por el legislador.

Abreut de Begher remarcó que el Congreso Nacional excluyó expresamente toda regulación sobre gestación por sustitución del texto final de la reforma que entró en vigor en 2015, pese a haber considerado diversas alternativas regulatorias. Para la camarista, no existe un vacío legal susceptible de ser cubierto por la vía judicial, y declarar la inconstitucionalidad del art. 562 sería invadir el ámbito reservado al Parlamento.

El horizonte legislativo pendiente

La resolución de la Cámara Civil, dictada el 27 de noviembre de 2025, pone de manifiesto una fragmentación jurisprudencial profunda ante la ausencia de regulación específica sobre la gestación por sustitución. A pesar del mensaje unívoco que procuró establecer la Corte Suprema en 2024, persisten en tribunales inferiores decisiones divergentes que no solo exploran el alcance de la voluntad procreacional, sino que también desafían la fuerza imperativa de la literalidad legal.

En la práctica, este cuadro genera inseguridad jurídica, según reconoce el propio fallo, pues los posibles caminos judiciales para quienes participan en acuerdos de subrogación de vientre siguen dependiendo de la postura interpretativa del tribunal que intervenga, ante la falta de una norma especial que zanje expresamente la cuestión.

La problemática actual revela que, mientras la demanda social por nuevas alternativas familiares aumenta y crece el acceso a las técnicas de reproducción asistida de alta complejidad, la dificultad de conciliar derechos fundamentales, protección de los sectores vulnerables y seguridad jurídica sigue planteando enormes desafíos al sistema argentino.

En una resolución de alto impacto para el debate sobre la gestación por sustitución de vientres, la Sala H de la Cámara Civil porteña resolvió, por mayoría, declarar la inconstitucionalidad del artículo 562 del Código Civil y Comercial de la Nación y admitir la impugnación de maternidad promovida por una mujer que actuó como gestante sin voluntad procreacional.

La decisión, firmada el 27 de noviembre pasado por los jueces José Benito Fajre y Claudio Marcelo Kiper, con la disidencia de la jueza Liliana Edith Abreut de Begher, ordena rectificar la partida de nacimiento de una niña nacida por gestación subrogada, desplazando a la gestante del estado de madre y reconociendo como único progenitor al hombre que manifestó su voluntad procreacional.

El caso se originó a partir de la solicitud de los actores para que el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas inscribiera a la niña por nacer únicamente como hija del hombre, sin emplazar a la gestante, quien había manifestado de manera expresa y reiterada su ausencia de voluntad procreacional. La mujer, madre de dos hijos y donante de óvulos en 2023, relató que conoció al padre de la bebé a través de redes sociales y que, tras varias conversaciones, decidió ayudarlo a cumplir su deseo de ampliar su familia.

Los acuerdos previos

Ambas partes firmaron un acuerdo de gestación en septiembre de 2023, donde se dejó constancia de la ausencia de voluntad procreacional de la gestante y se establecieron las condiciones económicas y de cobertura médica para el proceso.

El nacimiento de la niña, ocurrido el 27 de septiembre de 2024, se produjo en un contexto normativo modificado: el Registro Civil había dejado sin efecto la disposición que permitía inscribir nacimientos por gestación solidaria sin emplazar a la gestante como madre. Por ello, la niña fue inscripta como hija de ambos, lo que motivó la acción judicial para impugnar la maternidad de la gestante y declarar la inconstitucionalidad del artículo 562, que determina la filiación en técnicas de reproducción humana asistida.

La sentencia de primera instancia había rechazado la medida cautelar solicitada y declarado abstracta la cuestión, argumentando que la inscripción ya se había realizado y que existía un pronunciamiento definitivo. Además, dispuso el levantamiento de la prohibición de salida del país y convocó a una audiencia para tratar la situación de un segundo hijo del hombre, nacido en agosto de 2023, también por gestación por sustitución.

Ambos actores apelaron la decisión, señalando irregularidades en el procedimiento, la falta de citación adecuada a la gestante, la omisión de la acción de impugnación de maternidad y la ausencia de producción de prueba y de audiencia previa. Sostuvieron que el caso difería del reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“S., I. N. y otro c/ A., C. L. s/ impugnación de filiación”) y que la resolución violaba el principio de autonomía reproductiva, configurando un supuesto de discriminación y violencia institucional contra la mujer gestante y resultando contraria al interés superior de la niña.

Durante la tramitación del expediente, se incorporaron informes del Cuerpo Interdisciplinario Forense y se celebró una audiencia presencial con la presencia de ambas partes y la Defensora de Menores de Cámara. Además, el Juzgado Criminal y Correccional Federal n° 6 remitió copia de la resolución penal que sobreseyó al co-actor en la causa por presunta reducción a la servidumbre y trata de personas, valorando la documentación médica y los consentimientos informados aportados.

Los votos de los jueces

En su voto, los jueces Fajre y Kiper analizaron el marco normativo de la filiación por técnicas de reproducción humana asistida, destacando que el eje central es la voluntad procreacional, es decir, la intención de ser padre o madre, independientemente del aporte genético. Subrayaron que el artículo 562, aunque reconoce la voluntad procreacional, también establece que los niños nacidos por estas técnicas son hijos de quien dio a luz, lo que genera un conflicto en los casos de gestación por sustitución, especialmente para familias monoparentales o parejas homosexuales masculinas.

El tribunal consideró que la interpretación restrictiva del artículo 562 conspira contra ciertos preceptos del derecho argentino, en particular los derechos a la igualdad, a la no discriminación y a conformar una familia, reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos. En palabras del fallo, “el único vínculo que guarda correspondencia con dicha realidad es el del progenitor, quien ha prestado su voluntad procreacional en forma exclusiva”.

Los jueces advirtieron que confirmar la decisión de primera instancia implicaría forzar la maternidad de la gestante, en violación a su autonomía reproductiva y en detrimento del interés superior de la niña.

La mayoría de la Cámara Civil concluyó que, en ausencia de una prohibición expresa y ante el vacío legislativo, la gestación por sustitución debe considerarse permitida en virtud del principio de legalidad del artículo 19 de la Constitución Nacional. En este sentido, afirmaron: “autorizar la gestación por otra mujer no es ni más ni menos que respetar las directrices marcadas por la máxima instancia judicial de la región en materia de derechos humanos, en cuanto a los derechos a la vida privada y familiar, a la integridad personal, a la libertad personal, a la igualdad y a no ser discriminado en cuanto al derecho de conformar una familia”.

En disidencia, la jueza Abreut de Begher sostuvo que la gestación por sustitución no está admitida en el derecho argentino, ya que el legislador optó por suprimir la figura del Código Civil y Comercial y mantener la determinación de la maternidad por el hecho del nacimiento. Citó el reciente fallo de la Corte Suprema, que estableció que “no resulta admisible, bajo el actual régimen jurídico, la pretensión de los actores de ser registrados como progenitores del niño nacido mediante la técnica de gestación por sustitución y que se desplace como madre a quien dio a luz”. Para la magistrada, la declaración de inconstitucionalidad de una norma debe ser considerada como última instancia y corresponde al Congreso, y no a los jueces, decidir sobre la regulación de esta práctica.

En sintesis, la resolución de la Cámara Civil ordenó, que una vez devueltas las actuaciones a la primera isntancia, se proceda a la rectificación de la partida de nacimiento de la niña, desplazando a la gestante del estado de madre.