(Foto: Pixabay)
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Que el derecho penal está en crisis parece ser un dato consustancial a ese sector del sistema judicial casi desde su mismo nacimiento como modelo de control social.

El sistema penal siempre ha sufrido una crisis operativa (sólo tramita un numero menor de los delitos cometidos y que en su gran mayoría no son conocidos por el sistema penal), una crisis de legitimidad social (no representa las preocupaciones sociales), una crisis de gestión (sus decisiones tardan años y están lejos de ser de calidad procesal) y, entre otras, una crisis de eficacia (de los casos ingresados al sistema solo llegan a la etapa de Juicio oral, un porcentaje cercano al 10 %). Estos datos verdaderamente decepcionantes han sido parte constitutiva del sistema de justicia.

Selección

Pero hay otra dimensión de esta crisis que ha atravesado todas las épocas y de un modo lamentablemente protagónico: una crisis ética, vinculada a la vigencia del principio de igualdad ante la ley, que se expresa en un funcionamiento esencial y dramáticamente selectivo.

Por lo menos desde comienzos del siglo XX el derecho penal de toda la región ha sido selectivo. Ahora esa selectividad ha tenido dos generaciones, dos parámetros, dos criterios.

 Selectividad Social

Entre los primeros años del siglo XX y hasta la finalización de este siglo (años 2000 y siguientes), esa selectividad debe ser leída en el sentido de perseguir esencialmente a sujetos pobres o vulnerables desde un aspecto socio-económico. Una recorrida por los establecimientos penitenciarios por toda America Latina demuestra éste extremo con imágenes conmovedoras y que han debido interpelar a los juristas que tienen cierta sensibilidad humana e institucional.

Durante estas décadas se instaló en América latina -de México a la Antártida- (salvo algunas primaveras estrictamente localizadas),un conjunto de gobiernos de extrema derecha, derecha, centro derecha, liberales (en el peor sentido), de capitalismo salvaje y, en los casos más trágicos mediante procesos dictatoriales ejecutados por gobiernos de facto que instalaron modelos económicos que inevitablemente generaron un conjunto cada vez mayor de excluidos. Se trataba de sujetos que no podían sumarse al mercado laboral, o habían sido expulsados de él, que no tendrían ninguna posibilidad de inserción social integradora y que ponían en riesgo "la propiedad privada de los exitosos" y la paz social de los "integrados".
La pobreza, la exclusión, generaban la excusa social para la persecución, criminalización y el consecuente encierro.

El derecho penal disciplinaba la pobreza que generaban los gobiernos de derecha auspiciados por los centros del poder conservadores de los EEUU.
Promediando el siglo la criminología liberal surgida de movimientos intelectuales anglosajones (teorías del etiquetamiento, de los contactos diferenciales, etc) y la criminología crítica de origen marxista emanada del pensamiento sociológico latinoamericano de diversos modos denunciaron estos fenómenos de selectividad social o que aquí llamaremos de "primera generación".

Selectividad Ideológica

Ahora bien, la región ostenta un notable cambio de la tendencia ideológica de los gobiernos de los países latinoamericanos a partir del nacimiento del siglo XXI. En Argentina, Uruguay, Ecuador, Brasil, Venezuela, Bolivia, algunos países centroamericanos y en menor medida en Chile, se instalan en cambio gobiernos de mayor sensibilidad social, mayormente integradores, populares, de mayor compromiso comunitario. Estos procesos estuvieron liderados por un conjunto de líderes de tendencias ideológicas acorde, de ONGs, grupos de reflexión y debate, de enorme influencia y que posibilitaron que estos modelos ideológicos y políticos dominen durante varias décadas a la región.

En los últimos años notamos que el sistema penal suma, bajo la música de combatir estas tendencias, un criterio selectivo de segunda generación: la persecución penal de aquellos líderes políticos, ideológicos, de opinión, que han sido parte de este cambio de clima. El sistema penal regional ahora persigue, castiga, encierra a quienes han liderado este cambio político.
El derecho penal disciplinaba, bajo el mismo patrocinio regional de los EEUU, a los procesos políticos. "Nunca más gobiernos de centro izquierda o de impronta popular", sería la consigna no escrita de cada expediente penal en trámite. Las excusas son las previsibles: "lucha contra la corrupción", "asociaciones ilícitas", etc. La construcción de un discurso, de un relato, cohesionado, unificado en cada uno de los trámites y en diversos paises puede verificarse.

Claro que para la primera selectividad alcanzaba con modelos bastante burdos. Edictos policiales y doctrinas peligrosistas congeniaban para ese encierro de la pobreza.

En cambio para esta selectividad de segunda generación se requiere un sistema más "integral", en mayor medida sutil, pero también posiblemente mas dañino para el sistema republicano.

Se requiere un estado dispuesto a realizar las tareas de inteligencia ilegal, monopolios comunicacionales encargados de darle apariencia de legitimidad al origen de la información, fiscales y jueces con doble vara, aceptación generosa de la información que llega sorpresivamente y de modo anónimo, un uso indiscriminado de la prisión preventiva, multiplicación hasta el infinito de las mismas imputaciones para lograr que "toque" un juez dispuesto a asociarse a la persecución (forum shopping), un poder ejecutivo que de modo descarado estipule la agenda de los jueces y fiscales dóciles, organismos institucionales plegados a dicha estrategia como acusadores, consejos de la magistratura que protejan a los jueces socios y aplique correctivos a los jueces independientes, defensores oficiales que hagan la vista gorda, legisladores "barulleros" que ayuden al clima protector de los que se suman a la persecución ilegítima, una embajada poderosa que contribuya al "protectorado".

¿Qué sigue?

Cuando decimos que el sistema penal esta en crisis, crisis ética, hablamos de jueces, y cuando hablamos de jueces, hablamos del Poder Judicial. Hablamos de un Poder. Judicial que, por lo menos desde el Iluminismo ha sido pensado como la garantía de dignidad de la persona, del ciudadano de a pie, frente al nacimiento de los poderosos estados modernos. Hablamos de la institución que asegura la división del poder estatal y la puesta en práctica del sistema de frenos y contra pesos, el sello distintivo de los modelos republicanos. El poder judicial es el socio de los ciudadanos frente al riesgo de ser aniquilados en su dignidad por las expresiones mucho mas poderosas del legislativo y el ejecutivo. Si el asesino de la víctima es quien la daña, tendremos un triste final como sociedad.

Por todo ello la selectividad del sistema penal sigue siendo el gran problema ético. El mismo de siempre. El mismo pero peor.