La expectativa social de transparencia del funcionario público

Por Mariano Borinsky y Juan Ignacio Pascual
El aumento de las escalas penales descansan en el rol preponderante del funcionario público ante la sociedad.

En el contexto económico, social y político de estos últimos siglos, la corrupción ha adquirido una relevancia inquietante y ha ido ganando una alarmante presencia en varios sectores de la sociedad. En tales circunstancias, resulta insuficiente analizar este fenómeno desde una posición jurídico-moral: es necesario un estudio de la corrupción atendiendo al contexto político-social, con una perspectiva interdisciplinaria.

El término "corrupción" proviene del latín corrompere, que significa trastocar, alterar, echar a perder. Constituye un concepto dinámico que está condicionado por la etapa histórica de cada sociedad. Es un fenómeno multidimensional y se presenta en todos los países, con diferencias en la modalidad y los niveles jerárquicos que afecta.

En cuanto a la legislación internacional aplicable, la República Argentina ratificó la Convención Interamericana contra la Corrupción (ley 24.759 de 1997) y la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción (ley 26.097 de 2006).

Puntualmente, en el Preámbulo de la Convención Interamericana contra la Corrupción se indica que el acto de corrupción de un funcionario socava la legitimidad de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, la justicia, así como contra el desarrollo integral de los pueblos.

Por su parte, la Convención de Naciones Unidas contra la corrupción define al funcionario público como "i) toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un Estado Parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antigüedad de esa persona en el cargo; ii) toda otra persona que desempeñe una función pública, incluso para un organismo público o una empresa pública, o que preste un servicio público, según se defina en el derecho interno del Estado Parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado Parte".

En el derecho local, el art. 77 del Código Penal define al funcionario público como aquella persona que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, por elección popular o por nombramiento de autoridad competente.

Por otra parte, algunas de las unidades nacionales de prevención y control de la corrupción son la Oficina Anticorrupción, la Unidad de Información Financiera, la Procuración del Tesoro de la Nación, la Administración Federal de Ingresos Públicos, y la Auditoría General de la Nación, entre otros.

En la actualidad, la prevención y el control del delito de corrupción se concreta, principalmente, mediante la obligación que recae sobre todos los funcionarios del Estado de presentar declaraciones juradas patrimoniales, en las que se detalla el contenido y el origen de su patrimonio. Este mecanismo de prevención y control del delito de corrupción se encuentra en consonancia con la ley de ética de la función pública (ley 25.188, de 1999, actualizada mediante ley 26.857 de 2013), y con el deber de los funcionarios y magistrados del Poder Judicial de la Nación de ejercer sus funciones con transparencia y ética.

En pos de la transparencia, los jueces tienen el deber funcional de mostrarle a la sociedad el producto de su trabajo, es decir, las sentencias que dictan -que constituyen la solución al conflicto que las partes le llevan a su conocimiento-; el modo en que llegan a la solución adoptada en la resolución y no a otra; esto es, el trámite y la gestión del proceso judicial; y su patrimonio, mediante la presentación de declaraciones juradas patrimoniales en forma periódica, que tienen carácter público.

Por ello, a los fines de brindar herramientas juridiccionales en la lucha contra la corrupción, el proyecto de reforma del Código Penal que será presentado en el mes de agosto de este año, contempla lo siguiente:

— Jurisdicción Universal y Principio de Nacionalidad Pasiva (art. 1º del Proyecto). Se amplía la jurisdicción Universal para aquellos delitos en que así sea previsto en los tratados en que la Argentina es parte. Se introduce el principio de nacionalidad pasiva —de conformidad con las recomendaciones realizadas por el OCDE a la República Argentina—, cuando se trate de delitos pasibles de extradición y respecto de los cuales la Nación Argentina haya asumido el compromiso de su persecución y juzgamiento. Ello, a fin de aplicar las reglas establecidas por la Ley de Cooperación Internacional en Materia Penal y en los Tratados Bilaterales. Además, la remisión a los casos extraditables aporta un doble beneficio ya que se da mayor certeza sobre a qué delitos se aplica ("bienes personalísimos") y evita la necesidad de modificación del Código Penal. Se utilizan los modelos del Código Penal Alemán, el de Perú y el de Brasil, entre otros ordenamientos del Derecho Comprado.

— Asimismo, de acuerdo a la Ley 27.401, se incorpora el principio de personalidad activa respecto de personas jurídicas domiciliadas en la República Argentina. Estos principios tienen particular relevancia a los efectos de dotar de mayor efectividad a la investigación, por ejemplo en los casos de delitos de cohecho transnacional, tratándose de un delito que involucra funcionario públicos de otro Estado u Organización Pública Internacional.

— Como novedad, se introduce la responsabilidad de quien actúa en lugar de otro en la Parte General del Proyecto. Es decir, a fin de llenar el vacío de punibilidad y evitar la atipicidad de las conductas cuando éstas son llevadas adelante por sujetos distintos (extraneus) al cualificado especial para resultar sujeto activo de un tipo penal (intraneus), se establece una cláusula de equiparación, actuar en lugar de otro (art. 14 Ley 24.769, art. 27 Ley 23.737, §14 StGB y 31 del Código Español).

— En cuanto al Título específico dentro del Libro II del Proyecto, se contempla un nuevo capítulo: "Delitos de Corrupción de Funcionarios Públicos o equivalentes", que engloba los actuales Capítulos VI (Cohecho y tráfico de influencias), Capítulo VII (Malversación de caudales públicos), Capítulo VIII (Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas), Capítulo IX (Exacciones ilegales) y Capítulo IX bis (Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados).

El fundamento de su unificación bajo esta nueva denominación es visibilizar claramente lo que suponen estos delitos: "la corrupción".

— En lo particular, y a propuesta de la Oficina Anticorrupción, el proyecto eleva la escala penal del actual artículo 256 "cohecho" —actualmente es de uno (1) a seis (6) años— a una pena de cuatro (4) a doce (12) años. En el inciso 1°) que contempla el cohecho pasivo, se incluye un nuevo verbo típico: "requiriere", a sugerencia efectuada por la Oficina referida y de acuerdo con la Convención Interamericana contra la Corrupción que, en su artículo VI.1.a., compromete a los Estados a legislar el cohecho como "el requerimiento o la aceptación, directa o indirecta, por un funcionario público o una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario y otros beneficios como dádivas, favores, promesas o ventajas para sí mismo o para otra persona o entidad a cambio de la realización u omisión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones…".

— El inciso 2°) prevé el cohecho activo, previsto en el artículo 258 vigente, con las mismas escalas penales del inciso anterior, es decir aumentándolas respecto de la normativa actual.

El aumento de las escalas penales, fundamentalmente en su mínimo, descansan en el rol preponderante del funcionario público ante la sociedad en su conjunto, en el deber, la exigencia y la expectativa social de transparencia frente a los demás ciudadanos. Es decir, un verdadero cambio de paradigma del cumplimiento efectivo de la ley penal implica la adopción de políticas criminales que pongan al Funcionario Público en un rol central que opere como respuesta al reclamo social de intolerancia frente a la corrupción.

— El artículo 257 contiene el delito de tráfico de influencias del actual art. 256 bis, desarrollado en dos incisos. Por una parte, se propone elevar la actual escala penal. En consonancia con las modificaciones propuestas para el artículo anterior, se incorporan nuevos verbos típicos y se amplía la identificación del objeto: "(…) requiriere, aceptare (…) cosa, bienes o cualquier clase de activo u objeto de valor pecuniario (…) favor o ventaja (…). El inciso 2° establece la misma sanción penal para quien diere, ofreciere o concediere sumas de dinero, cosa, bienes o cualquier clase de activo u objeto de valor pecuniario, dádivas, etc. a otro para que haga valer su influencia ante un funcionario público en la forma descripta en el inciso 1°.

Para ambos incisos se establece un agravante de acuerdo a la cualidad del funcionario público con pena de prisión de cuatro (4) a doce (12) años de prisión —Presidente, Vicepresidente, Jefe de Gabinete, Ministros, Secretarios de Estado, Gobernador, Jefe de Gobierno de la Ciudad d Buenos Aires, etc-.

— Por otro lado, el art. 258 del proyecto contempla el cohecho trasnacional previsto en el artículo 258 bis del Código Penal, es decir aquel vinculado con funcionarios públicos de otro Estado o de una organización pública internacional o miembros de un tribunal o árbitro internacional, elevando la pena de prisión actualmente prevista en consonancia con los aumentos propuestos para el resto del capítulo. Se recepta así la redacción de la Ley 27.401.

— En cuanto al delito de enriquecimiento ilícito, art. 268 del Proyecto, se modifica la redacción de la norma, modificándose el sujeto activo del delito por "el obligado por ley a presentar declaración jurada patrimonial".

Se agregan las siguientes frases: "propio desproporcionado con sus ingresos legítimos o de persona interpuesta para disimularlo" a continuación de "enriquecimiento patrimonial", suprimiéndose la que dice "apreciable, suyo o de persona interpuesta para disimularlo".

También se agrega "a haber sido elegido mediante el voto popular" luego de "ocurrido con posterioridad o" y antes que "a la asunción del cargo". Este agregado tiene la intención de evitar que queden impunes los incrementos patrimoniales no justificados que ocurran desde la fecha de la elección de una persona en un cargo público y la fecha de la asunción en ese cargo. Cuando el cargo en cuestión es elegido por el voto popular (presidente, gobernadores, diputados y senadores, por ejemplo), hay un período (entre la fecha de la elección y la fecha en la que efectivamente asume el cargo) en el que el incremento patrimonial es atípico en la actualidad. Esta incorporación modificaría dicha situación.

— A su vez, mediante la elevación de dos (según la norma vigente) a tres años posteriores a que el autor cese en su desempeño, se amplía el período objeto del delito.

El inciso 3°) mantiene la misma escala penal vigente. Se realiza una distinción en cuanto al elemento subjetivo normativo, al reemplazar "maliciosamente" por "deliberadamente", receptado así la doctrina de la ignorancia deliberada utilizada en la jurisprudencia del Derecho Español y en la doctrina Angloamericana, es decir, la atribución de responsabilidad a quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer. La redacción actual refiere al verbo típico "maliciosamente" que requiere algo más que el dolo directo.

— El sistema de declaraciones juradas patrimoniales existía desde antes de la sanción de la ley 25.188; el decreto 7843 del año 1953 creó un registro que dependía de la Contaduría General de la Nación, luego se realizaron varias modificaciones. Para el funcionario que no cumplía con sus obligaciones, existían sanciones de carácter administrativas que podían derivar en su cesantía. Originalmente, el Presidente de la nación no era sujeto obligado, recién lo fue en el año 1957 (decreto 13659), teniendo en consideración ello se puede afirmar que "…el sistema no estaba pensado como un mecanismo para rendir cuentas a la ciudadanía, sino…para que las máximas autoridades políticas tuvieran elementos para controlar a sus subordinados".

Ahora bien, se pretende efectuar una distinción entre estos casos, con investigaciones de casos de enriquecimiento o de ocultación del patrimonio. Ambos tipos penales pueden coexistir de manera autónoma, su separación está fundamentada en los distintos ámbitos de protección, que si bien pueden tener elementos en común -la transparencia en el ejercicio de la función pública- el tipo de la omisión maliciosa tiene un sentido que va más allá de actos tendientes a ocultar un enriquecimiento y tienen el objetivo de preservar la integridad de un sistema que hace a reglas de conductas esenciales de transparencia para los que ejercen la función pública.

La no presentación de la DDJJ vulnera ese sistema, afecta a su integridad y a la posibilidad de contralor no sólo de parte de los organismos del Estado, sino de toda la ciudadanía. Además de la evolución del patrimonio, contiene información obligatoria para evaluar posibles incompatibilidades y conflictos de intereses.

Lo que sí es deseable evitar es criminalizar el mero error, la demora o el simple olvido. Para eso sí entendemos necesario el dolo directo y específico, que se logra mediante el adverbio "deliberadamente" en lugar de "maliciosamente".

* Mariano Borinsky es presidente de la Comisión de Reforma del Código Penal y juez federal de la Cámara Casación Penal. Es doctor en Derecho Penal y profesor universitario en la UBA, Universidad Torcuato Di Tella (UTDT), Austral y Juan Ignacio Pascual. 

* Juan Ignacio Pascual es asesor del presidente de la Comisión de Reforma del Código Penal, Prosecretario de la Cámara Federal de Casación Penal, profesor de la UBA y Insusep.

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