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Para el juez Mario Juliano –del Tribunal Oral en lo Criminal Nº 1 de Necochea- el que un preso tenga un celular oculto en su celda no es una "falta sancionable". Por eso dejó sin efecto la sanción de diez días de aislamiento que le habían impuesto las autoridades de la Unidad Penal XV de Batán.

El magistrado alegó que el artículo 48 de la Ley Penitenciaria –que sanciona los "contactos clandestinos en el establecimiento o con el exterior"- contiene "imprecisiones (que) son inaceptables cuando el Estado pretende valerse de ellas para sancionar conductas".

En su fallo, recomendó además "extremar las acciones tendientes a preservar y respetar las garantías constitucionales de los grupos vulnerables y los privados de libertad conforman uno de ellos".

La deslegitimación de la función punitiva del Estado es una constante en los fallos de este juez y ya le ha valido reprimendas de instancias superiores del Poder Judicial.

En diciembre de 2012, la Cámara de Casación Penal bonaerense reprendió al tribunal que integra Juliano por haber condenado a Carlos Alberto Sorensen a tan sólo 4 años de prisión por un homicidio simple, cuando la escala que fija el Código Penal para ese delito es de 8 a 25 años.

Juliano no se limitó a desconocer la ley sino que declaró inconstitucional el art 79 (*) y creó la figura de "imputabilidad disminuida" para fundamentar una condena inferior al mínimo fijado por la ley.

Al anular el fallo, la Cámara dijo que esta declaración de inconstitucionalidad era de "gravedad institucional", y "desequilibraba el sistema constitucional de gobierno", dado que quien fija las penas es el legislador.

El caso que motivó esta dura reacción de la Cámara tuvo lugar el 22 de diciembre de 2001. Ese día, en Necochea, Carlos Alberto Sorensen, entonces de 48 años, salió a dar una vuelta después de cenar, provisto de un cuchillo, que luego dijo haber olvidado en un bolsillo. De pronto, a una cuadra, vio venir a tres personas jóvenes –un hombre, su esposa y una amiga- que se reían. Creyó que se burlaban de él. Cuando pasaron a su lado, los increpó: "¿De qué se ríen?". Con toda lógica, el hombre, que se llamaba José Blanco, tenía 25 años y un hijo de 3, le respondió: "¿Qué te pasa?". La réplica de Sorensen, de profesión albañil, fue mortal. Lo acuchilló en el pecho y no hubo modo de salvarlo, porque la herida era muy profunda.

El Tribunal Oral en lo Criminal nº 1 de Necochea entendió que, al momento del hecho, el albañil tenía una "imputabilidad disminuida" por tratarse de una persona con rasgos esquizofrénicos y paranoides. Los peritos establecieron que, aunque Sorensen comprendía la criminalidad del hecho, no tenía capacidad de control de sus acciones. Por esta razón, Juliano y su colega María Angélica Bernard consideraron que el mínimo (8 años) era excesivo, declararon inconstitucional el artículo 79 y le aplicaron a Sorensen una pena de 4 años, con la disidencia del juez Alfredo Noel. La Fiscalía había pedido una pena de diez años.

Mario Juliano explicó en aquel momento que "la culpa admite grados, es decir que, ante un mismo hecho, se puede ser más o menos culpable". Como ejemplo dijo que, si alguien roba un libro, no tiene la misma culpa el que lo hace para venderlo o destruirlo que el que lo roba para estudiar. Pero no aclaró cuál podía ser la finalidad "elevada" del acto de Sorensen que lo volvería menos culpable.

En su fallo, Juliano citó al juez de la Corte Suprema de la Nación, Eugenio Zaffaroni, que señala que si bien las penas impuestas por los legisladores "tienen el valor de regla general, esto no significa que los tribunales deban respetarlos cuando fuentes de superior jerarquía del mismo derecho argentino señalen que el mínimo es irracional en el caso concreto". En este caso, Juliano y su colega Bernard se ampararon en la Declaración Americana de los Derechos del Hombre, de rango constitucional, que dice que  "toda persona acusada de delito tiene derecho a que no se le impongan penas crueles, infamantes o inusitadas".

En sus considerandos, los jueces entendieron que la pena de homicidio "excede el reproche que debe hacerse al causante (Sorensen)" y dijeron que "toda pena desproporcionada se convierte en inhumana, cruel y degradante".

No fue la opinión de los jueces de Casación que anularon el fallo y señalaron que es "atribución exclusiva" del Poder Legislativo disminuir o aumentar la escala penal" y que la imputabilidad disminuida no está contemplada en el ordenamiento jurídico argentino.

El juez Mario Juliano, 53 años, es también presidente de la Asociación Pensamiento Penal desde la cual hace una constante difusión de sus novedosas doctrinas. Poco después de esta anulación, concedió una larga entrevista al abogado y docente de derecho, Diego Goldman, en la cual se explayó sobre los motivos de su decisión.

Pese a encarnar, por su investidura, la autoridad de uno de los tres poderes de la República, es llamativa la forma en que habla del Estado como algo externo y ajeno a sí mismo; por momentos, casi el "enemigo" a combatir, y de cuyo "poder punitivo", que deslegitima, hay que defender a los "más vulnerables", léase, a los delincuentes. También impacta el modo en que afirma que está dispuesto a desconocer la división de poderes tantas veces como sea necesario con tal de aliviar la condena de un reo. En contraste, brilla por su ausencia toda referencia a las víctimas, o al riesgo potencial que la excarcelación de una persona como Sorensen podría representar.

El propio Goldman explica que decidió entrevistar a Juliano porque sus sentencias lo muestran como un juez "empeñado en desafiar buena parte de los lugares comunes (sic) del Derecho Penal, replantear cosas que se tenían por obvias y sorprender con puntos de vista polémicos e innovadores".

Comentando el caso polémico, Juliano le dice a Goldman: "La afección que en forma coincidente detectaron los especialistas (en Sorensen) obra como una suerte de disparador que le impide motivarse adecuadamente en las normas, ya que se forma una idea errónea de la realidad. Es decir, que si bien Sorensen se encuentra en condiciones de comprender la criminalidad de sus actos, le cuesta mucho mayor esfuerzo hacerlo que al resto de las personas".

Luego explica cuál era la condición psíquico del imputado: "Los peritos coincidieron en dictaminar que el imputado presentaba un trastorno de la personalidad del tipo A, con rasgos esquizotípicos, paranoides y dependientes, evidenciando miedos y presentando un comportamiento impulsivo agresivo (dificultades en el control de los impulsos) ante situaciones que él mismo considera riesgosas o peligrosas para su propia persona. Se lo describió como alguien infantil, inmaduro, pueril,  con un coeficiente intelectual normal, que se cuida mucho de no ser dañado y que se defiende a través del ataque. Los especialistas también coincidieron en que, al momento del ataque, Sorensen debió haberlo hecho en el convencimiento que estaba siendo objeto de una agresión ilegítima por parte de la víctima."

La pregunta que cualquier persona normal le haría a este juez pero que Goldman no hace es si, a partir de estos diagnósticos, no existe una alta probabilidad de que Sorensen vuelva a presentar "un comportamiento impulsivo agresivo" ante situaciones que considere "riesgosas" pero que, como pasó en este caso, sólo lo sean en su imaginación de persona "infantil, inmadura y pueril", y nuevamente clave un cuchillo en el corazón de algún transeúnte risueño.

A continuación, otro extracto imperdible de la entrevista:

Goldman: ¿Podrían existir tipos penales que sólo contemplen penas máximas, pero no mínimas?

Juliano: De hecho existen códigos penales (que) contienen gran cantidad de tipos penales sin piso, es decir, sin pena mínima, previendo solamente los máximos. Considero que esa es la técnica legislativa correcta: colocar un límite al poder punitivo (la pena máxima tolerable) sin establecer penas mínimas fijas. En este sentido, el Poder Judicial debe ser la barrera de contención a los excesos punitivistas indiscriminados que agredan principios esenciales del modelo constitucional, como por ejemplo los de razonabilidad y proporcionalidad (...). Cuando el legislador fija pisos a las penas (escalas mínimas) está extra-limitando sus propias facultades, ya que imponer legalmente la inexistencia de niveles de culpabilidad inferiores al que arbitrariamente establece la ley, además de constituir una irracionalidad jurídica, quita a los jueces la posibilidad de conocer y decidir fundadamente en base a dicho conocimiento [N.de la R: se refiere al conocimiento personal del procesado]. Por ello, comparto el pensamiento de dos de los más grandes juristas contemporáneos, esto es Luigi Ferrajoli y Eugenio Raúl Zaffaroni, quienes han mantenido de modo expreso que el mínimo de las escalas penales deben ser baremos meramente indicativos para los jueces.

Luego pasa a justificar su decisión de declarar la inconstitucionalidad del propio Código Penal y de paso avisa que lo volverá a hacer:

Considero que la intolerable idea de aplicar a un individuo una pena desproporcionada debe llevarnos a la búsqueda de soluciones como la inconstitucionalidad del mínimo, herramienta que por su gravedad institucional debe ser empleada con sumo cuidado y precaución, pero sin temor a su uso. Para decirlo sencillamente, preferiría vulnerar la división de poderes a aplicar a un individuo una condena desproporcionada. Esa opción la tengo claramente resuelta.

Como es de suponer, Juliano cree que "los mínimos altos nunca deben ser un obstáculo para que los imputados accedan a su derecho a la excarcelación". "Hoy por hoy, la preventiva únicamente se justifica en caso de peligro procesal", dice, es decir, de fuga o de entorpecimiento de la investigación; con lo que se alinea con los jueces que excarcelan sin evaluar el riesgo de reincidencia.

En otro tramo de la entrevista, Goldman y Juliano analizan la marcha de su cruzada por limitar la respuesta punitiva del Estado:

Goldman: ¿Cómo creés (sic) que termina esta suerte de puja entre quienes buscan incrementar continuamente las penas y los tribunales que ponen freno a los excesos punitivos del Estado?

Juliano: La puja a la cual hacés alusión es la tensión permanente que existe entre el Estado democrático de derecho y el Estado policial de hecho, (...) Aspiro a la consolidación del Estado de derecho, con los costos que ello supone (resignarnos a que haya algunos delitos que permanezcan impunes, convivir con los diferentes, frustrarnos en alguna de nuestras expectativas) y que soy optimista en ese sentido, al advertir la existencia de una buena corriente jurisprudencial que se identifica con esta tendencia. Creo que en ese sentido nuestro país ha progresado en calidad institucional. (...).

Goldman: ¿Ha fracasado definitivamente la pena de prisión como medio de prevención del delito y resocialización del delincuente?

Juliano: La pena de prisión es un fracaso elocuente y empírico. Está demostrado que no redunda beneficios ni para la sociedad ni para el condenado. Lamentablemente, tampoco sé qué cantidad de tiempo se tomará la humanidad para reemplazar esta forma bárbara de hacer justicia por otros métodos más útiles y humanitarios. Pero (...) se han ido abriendo paso diversas alternativas a la pena de prisión, que en forma muy paulatina, están comenzando a ser asimiladas por la sociedad. [son formas que], además de evitar la reproducción del dolor, dan una participación muy activa a la víctima, (como) la suspensión del juicio a prueba, la mediación, la conciliación,, etcétera.

Sólo cabe una aclaración final: cuando Juliano habla de "evitar la reproducción del dolor", se refiere, no sin cinismo, al dolor de los deudos de la víctima. El pensamiento de esta escuela es que de nada sirve sumar una pena a otra, como si se tratara de cosas comparables. Es decir, castigar al victimario implica para este juez "reproducir el dolor" causado por su acto criminal. En este caso, haciendo sufrir al asesino y quizá también a su familia, si la tiene. Algo que, desde su perspectiva, no reparará el daño causado. Por lo tanto, se olvidan de las víctimas y se concentran en aliviar lo más posible este segundo "dolor", el que inflige un Estado "bárbaro" que se cree con derecho a castigar al que viola la ley.