Aborto: los límites constitucionales de la no punibilidad

El primer postulado en una discusión de algo que se presenta en apariencia como polémico en materia jurídica es, como decía el gran maestro Francesco Carrara, reducir las cuestiones a los principios. De lo contrario se corre el riesgo de caer en una suerte de contienda sentimental sobre "impresionismo humano", triunfando la posición que sea capaz de imaginar y presentar, en forma real o supuesta, un caso de mayor dramatismo humano.

Por ello, en el proceso de formación de las leyes pueden, por cierto, tomarse los aspectos emocionales como dato a determinados fines (agravantes, graduación de penas, etcétera), pero no para decidir si algo es lícito o ilícito. Para ello debe apelarse a los principios racionales, sin que deba nublarse el juicio de la inteligencia por las pasiones humanas que puedan encontrarse en conflicto.

En la discusión de cuándo se adquiere la nominación de "persona" solo es relevante el dato cierto que brindan las ciencias médico-biológicas de que hay "vida humana independiente" desde la concepción. Según estricta lógica jurídica, esta circunstancia impone reconocer un "ser" que es poseedor de ella como su "sujeto". En efecto, la vida no es genérica: alguien la posee. De derecho: un verdadero tercero.

Por ello la legislación positiva le reconoce invariablemente la personalidad y el derecho intrínseco a la vida que le son inherentes, dado que, desde lo jurídico, el hecho de que el embrión, incluido el unicelular o cigoto, o el feto no sientan o tengan autoconciencia no les quita ese carácter de sujeto portador de vida humana. El derecho a la vida del ser humano es hasta tal punto primario que se identifica con el concepto mismo de derecho, y puede describirse más que definirse, siendo, desde una óptica filosófico-jurídica, innecesaria su demostración, ya que surge del hecho de la vida misma y es evidente de por sí tal como el principio de no contradicción o el de causalidad. Es "lo suyo" de la definición clásica de derecho. Por ello suprimirlo equivale a negar todo el resto de los derechos humanos.

Y así es arbitrario fijar un plazo hasta el cual pudiera abortarse legítimamente. Un paliativo superficial del reproche de la conciencia propia o colectiva —que la víctima no sienta o conozca— no convalida la pérdida de un derecho. Destruir el embrión o feto es por ello propiamente "matar a otro" (argumento artículo 79 del Código Penal: "el que matare a otro").

La premisa del "derecho al aborto" del fallo "Roe vs. Wade" de la Suprema Corte de Estados Unidos, que deriva del "derecho a la intimidad de la mujer", es en consecuencia falsa, porque no se trata de un acto consigo mismo sino de la lesión a un tercero, y que es por ello un verdadero acto ilícito por la inmediata y simple aplicación del principio "no dañar a otro".

Es cierto que no todos los actos ilícitos son sancionados como delito. También que la ley penal en algunos supuestos exime de pena a delitos tipificados por razones de política criminal, familiar o humanitaria. Según la doctrina penal clásica, ello es lo que sucede con la no punibilidad de los abortos previstos en los incisos 1 y 2 del artículo 86 del Código Penal, es decir, en los casos de peligro de vida y salud de la madre y de que el embarazo sea proveniente de violación. La ley ha contemplado allí supuestos donde entran en consideración las debilidades humanas y ha decidido frenar su vindicta.

Pero fuera de estas últimas trágicas circunstancias hoy vigentes, no es posible despenalizar el aborto sin al mismo tiempo negar en la verdad sustancial el derecho a la vida reconocido en la Constitución, el Código Civil y Comercial de la Nación y los tratados internacionales incorporados. No por una búsqueda de estigmatización de la mujer, sino por la finalidad esencial y primordialmente preventiva del derecho penal, dado que la amenaza de una pena se presenta como el único medio real de protección de ese tercero. El derecho civil en los casos de aborto voluntario de la madre no tendría aplicación ni siquiera por vía de daños y perjuicios, y el derecho a la vida se convertiría así en una mera declamación legislativa carente de contenido real. Es claro que existen límites constitucionales a la despenalización o no punibilidad. El derecho penal no es un simple accesorio que puede acompañar o no los derechos que surgen de otras ramas: en determinados supuestos es absolutamente obligatoria la represión. Baste imaginar si un país no reprimiera penalmente, por ejemplo, el delito de violación o lo hiciera de modo absolutamente insuficiente (vgr. aplicando una simple multa pecuniaria): está claro que incurriría en grave responsabilidad internacional frente a ciudadanos de otros países que fueran víctima de este. Por ello, cuando la Constitución Nacional manda dictar el Código Penal, no es algo en lo que el Congreso pueda operar a su mero arbitrio y con olvido del propósito de "afianzar la justicia" ordenado en el preámbulo.

En consecuencia, la despenalización del aborto está viciada de inconstitucionalidad por omisión, dado que implica una renuncia consciente del Estado a la protección real y efectiva de la vida del ser humano inocente, que es su primer y esencial deber.

Dejar deferida la posibilidad del nacimiento a la sola voluntad de la mujer hasta la semana 14, como hace el proyecto principal, no puede constituir una interpretación válida posible ni de la Constitución ni de las convenciones internacionales, ya que implicaría autocontradicción. Tampoco por ello puede entrar en el margen de apreciación una ampliación de los casos objetivos de no punibilidad hoy vigentes, tal como se efectúa en el artículo 3 del proyecto, al incluir supuestos de salud "psíquica o social de la mujer", porque ello importa un relativismo, subjetivismo y vaguedad que también conduciría a hacer del derecho a la vida algo puramente aleatorio y potestativo de terceros, incompatible con el reconocimiento expreso que de aquel se efectúa en las normas. Los casos de malformaciones fetales, por dolorosos que puedan ser, no pueden llevar a privar a quien las sufre de su derecho a la vida a través de la decisión de un tercero y de ninguna manera entrañan un caso de inexigibilidad de otra conducta como se invoca generalmente para los casos actualmente legislados.

La falta de un límite temporal del embarazo incluso para estos casos que se efectúa en el proyecto también resulta irrazonable, pues pueden tomarse soluciones de otra índole que entrañen menor daño (adelantar el parto), amén del riesgo cierto de sufrimiento para el niño por nacer. Las violentas emociones que concurren en lo inmediato en una violación y que pueden llevar por política criminal a no castigar a la mujer que aborta encuentran razonables limitaciones cuanto más se aleja temporalmente del hecho que lo produjo, y no debe correrse el riesgo de que la ley pase de no castigar un acto de desesperación a permitir otro de más fría deliberación con la consecuencia de legalizar la muerte en un embarazo avanzado, lo que solo sería posible mediante desmembramiento, succión u otros procedimientos de esta naturaleza.

Las normas de nuestro derecho positivo no hacen más que reconocer este claro derecho natural que ninguna legislación ni sentencia judicial puede violar sin que por ello mismo deje de ser verdadera ley y verdadera sentencia y se conviertan en actos violentos e inmorales. El derecho natural tiene entidad propia y reconocimiento normativo, el más importante de las cuales es el preámbulo de la Constitución Nacional, que establece que "Dios" es "fuente de toda razón y justicia". Por ello, la jurisprudencia de la CSJN ha sostenido que es el "primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva, y que resulta admitido y garantizado por la Constitución Nacional y las leyes" (fallos, 302:1284; 310:112).

Una vez iniciado el proceso de la vida, no puede suprimirse. Moralmente es un acto de grave malicia objetiva. ¿Qué razón valedera podría haber para no darlo en todo caso en adopción o guarda una vez nacido? Ninguna motivación, sea psicológica, social, económica, laboral o médica (aparte de que un aborto es mucho más riesgoso que un parto), puede resultar proporcionada para suprimir la vida de un tercero inocente en lugar de permitir el nacimiento y que alguien sustituya las obligaciones de la madre, que quizá por aquellas razones esté válidamente impedida de asumir.

Tampoco es un argumento la circunstancia de que por el hecho de la prohibición se caiga en el aborto clandestino con riesgo de vida. Ello peca de petición de principio, pues sería un argumento válido si el aborto fuera un acto legítimo, pero no lo es ni puede serlo. La multiplicación de actos ilícitos no puede tornarlos en lícitos. Además, los riesgos inherentes a la clandestinidad son comunes a muchos otros actos ilícitos voluntariamente realizados. La declaración de la Academia Nacional de Medicina del 28 de julio de 1994 dice: "También se utiliza para promover el aborto legalizado la mayor morbimortalidad materna del aborto clandestino. Se debe puntualizar que, si bien la morbimortalidad materna es mayor en estos últimos, no es exclusiva de ellos, pues el daño es inherente al procedimiento mismo por la interrupción intempestiva y artificial del embarazo" (Boletín de la Academia Nacional de Medicina, vol. 71, 2º semestre, 1994, p. 450).

Dar un derecho absoluto a la madre de vida o muerte sobre su hijo por nacer, que en cualquier etapa es un ser humano y un tercero, es contrario a la dignidad humana y al claro precepto del artículo 29 de la Constitución Nacional, un precepto que doctrinarios han calificado de "terrible". Dice así: "El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria".

Nótese que en él se fulmina de nulidad absoluta e insanable no solo a la delegación de facultades a "los gobiernos" por las que, entre otras, "la vida" quede a su "merced", sino que también se lo hace expresamente en relación con una delegación de esa facultad a "persona alguna". En estas condiciones constitucionales es innegable la invalidez de una ley que "defiera" a la madre si el ser humano por nacer vivirá o no.

El autor es ex profesor de derecho penal parte especial. Apoderado de la Asociación Civil para la Defensa de la Familia. Ex director del Instituto de Derecho de Culto y Libertad Religiosa del Colegio Público de Abogados de Capital Federal.