Existen al menos dos grandes concepciones acerca de cómo debemos actuar. Una primera es la que podemos denominar consecuencialista. Según esta concepción tenemos una buena razón para hacer X si X es un medio para obtener cierto fin Y, el cual probablemente sea a su vez un medio a su vez para conseguir otro fin Z, y así hasta alcanzar alguna meta que en el fondo explica y justifica lo que hacemos.

Una segunda concepción es la de la observancia de reglas, según la cual tenemos una buena razón para actuar cuando cumplimos con cierta regla. El punto de esta concepción es que toda vez que hemos identificado que X está establecido por una regla, se sigue que precisamente tenemos que llevarlo a cabo.

Por supuesto, se supone que las reglas sirven ciertos propósitos a su vez (y de ese modo la observancia de reglas puede ser descripta como consecuencialismo indirecto), tales como facilitar la acción colectiva, resolver conflictos, etc., pero se supone asimismo que dichos propósitos no intervienen al momento de cumplir con la regla en cuestión. Si antes de cumplir con las reglas debemos examinar si las mismas sirven o no a nuestros propósitos no tendría mayor sentido actuar según reglas; deberíamos actuar derecho viejo o directamente según nuestros propósitos.

Para ilustrar cómo funciona la observancia de reglas podemos elegir una actividad reglada como el fútbol. Si bien jugamos al fútbol por algún propósito, dicho propósito no puede explicar completamente (por ejemplo, la normatividad de las reglas del offside o del corner). Sin embargo, solamente vamos a obtener la meta que nos habíamos propuesto al jugar al fútbol si cumplimos con el reglamento como si sus reglas tuvieran una normatividad propia.

De hecho, hay un cuento de Alejandro Dolina, "Apuntes del Fútbol en Flores", perteneciente a sus historias del Ángel Gris publicadas en la revista Humor durante la Dictadura, que ilustra muy claramente la cuestión. Se trata del caso del "Colorado De Felipe":

"Contra la opinión general que lo acreditó como un bombero de cartel quienes lo conocieron bien juran que nunca hubo un árbitro más justo. Tal vez era demasiado justo. De Felipe no sólo evaluaba las jugadas para ver que sancionaba alguna inacción: sopesaba también las condiciones morales de los jugadores involucrados, sus historias personales, sus merecimientos deportivos y espirituales. Recién entonces decidía. Y siempre procuraría favorecer a los buenos y castigar a los canallas. Jamás iba a cobrarle un penal a un defensor decente y honrado, ni aunque el hombre tomara la pelota con las dos manos. En cambio, los jugadores pérfidos, holgazanes o alcahuetes eran penados a cada intervención. Creía que su silbato no estaba al servicio del reglamento, sino para hacer cumplir los propósitos nobles del universo. Aspiraba a un mundo mejor, donde los pibes melancólicos y soñadores salen campeones y los cancheros y los compadrones se van al descenso".

Como se puede apreciar, el silbato del Colorado De Felipe, "el juez demasiado justo", no estaba al servicio del reglamento sino directamente al de los "propósitos nobles del universo". En otras palabras, el criterio del Colorado De Felipe era total o directamente consecuencialista, sin respetar el reglamento. Sin embargo, suponiendo que queremos jugar al fútbol, las reglas debe ser aplicadas indistintamente a todo el mundo, incluso si alguna vez eso permite, po ejemplo, que el equipo que mereció ganar pierda el partido o incluso el campeonato. El punto es que son nuestros propósitos nobles los que nos hacen cumplir el reglamento.

Ahora bien, como alguna vez sostuviera famosamente H. L. A. Hart, el derecho también consiste en un conjunto de reglas, para decirlo muy mal y muy pronto. De ahí que por más que haya gente que por razones morales merezca ser castigada, desde el punto de vista jurídico (en particular si se trata de un Estado de Derecho liberal) dicho castigo solamente será válido si esta gente fue a la cárcel porque violó las reglas, mientras que no tendría sentido decir que violó las reglas porque debió ir a la cárcel. La segunda alternativa equivaldría a una manipulación de las reglas para que dieran un resultado previsto y deseado de antemano.

Yendo al fallo del 2×1, no se entiende por qué entonces, por ejemplo, Martín Caparrós está en desacuerdo con el fallo si él cree que "técnicamente, la decisión de la corte parece correcta: el condenado tiene derecho a que se le aplique la 'ley más benigna' que haya existido en todo el lapso de su proceso.  ¿Acaso la Corte no debe aplicar el derecho vigente? ¿Los jueces deberían ser como el Colorado De Felipe y aplicar el reglamento en virtud del carácter moral de los jugadores?

Es muy revelador, de hecho, que Caparrós se haga la siguiente pregunta y no de modo retórico aparentemente: "los que han atropellado todos los derechos, ¿tienen derechos?". La obvia respuesta, creemos, es que sí, ya de otro modo no serían personas. ¿Acaso el secuestro de Eichmann fue legal precisamente porque se trataba de Eichmann, ya que los nazis no tienen derechos? ¿Existen, de hecho, personas sin derechos? ¿No es esto acaso una contradicción en sus términos?

Por estas horas algunos hablan de "falso garantismo", como si el garantismo no fuera aplicable a todos los delitos. De hecho, semejante posición le da la razón a quienes ponían en cuestión la aplicación de las reglas del Estado de Derecho liberal a los juicios por graves violaciones por derechos humanos. En realidad, según el Estado de Derecho liberal (quizás lo único que hoy en día todavía puede ser designado como "liberal" sin tener que aclarar "en el buen sentido de la palabra") expresiones tales como "falso garantismo" son una contradicción en sus términos. El garantismo no puede ser falso ya que se aplica a todos los delitos, salvo que estuviéramos interesados en un garantismo selectivo.

Algunos creen que un fallo tan importante debería salir por unanimidad o no salir en absoluto, como si diera lo mismo cuál decisión es la correcta con tal de que fuera unánime. Es como si estuviéramos viendo un partido de fútbol y quisiéramos que el resultado fuera 5 a 0 sin que importe quién gane. Se supone que tiene que ganar el mejor argumento, aunque a veces sea por un gol de diferencia.

En cuanto a que en ningún caso se puede reducir la pena de un delito de lesa humanidad, entonces el principio de la ley más benigna habría dejado de existir y sería hora de enterrarlo no sin antes borrarlo del Código Penal y del derecho penal internacional. Sin duda, los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles, pero eso implica solamente que la acción penal no caduca; de ahí no se sigue que el principio de la ley más benigna sea inaplicable.

A esta altura quizás convenga recordar que el principio de la ley más benigna consagrado tanto por el Código Penal Argentino cuanto por el derecho penal internacional se remonta por lo menos a los jurisconsultos italianos del siglo XV y probablemente incluso a los glosadores como Bartolo de Sassoferrato, y que al momento de la Constitutio Criminalis Carolina (famoso sistema normativo del Sacro Imperio Romano-Germánico de 1532) ya se había convertido en derecho positivo (v. Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, II, p. 613).

En relación al proyecto de ley penal retroactiva para resolver el caso de los genocidas, quizás sea el momento de recordar también que el principio de la irretroactividad de la ley penal (el celebérrimo apotegma  nulla poena sine lege) no solamente fue violado por el nazismo sino que se remonta hasta la época del Imperio Romano y fue reconocido por el Derecho Canónico. De ahí que según el jurista Graciano (1140-1142) "los males inflictos por las leyes, sólo pueden aplicarse a los que habían contravenido las disposiciones de la ley misma" (Jiménez de Asúa, Tratado…, p. 612), muy probablemente influido por las Sentencias de Pedro Lombardo (v. Harold Berman, Law and Revolution, p. 186). Como se puede apreciar, no hubo que esperar hasta la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano para que el principio de irretroactividad de la ley penal fuera consagrado en un cuerpo de leyes.

La gran pregunta entonces que nos debemos hacer, y es altamente significativo que tengamos que formularla siquiera, es si preferimos tener un derecho penal "demasiado justo", como el del Colorado De Felipe, o derecho penal del enemigo como lo llaman otros, es decir, un derecho penal que es aplicado según la moralidad de los acusados, o si preferimos que las reglas del derecho penal se apliquen ecuánimemente.

El autor es doctor en Derecho, profesor y escritor. Su último es libro es "Razones públicas. Seis conceptos básicos sobre la república". Este artículo apareció originalmente en su blog La causa de Catón