En 1985, en las vísperas de una conferencia sobre desarme en Ginebra, un periodista le preguntó a Zbigniew Brzezinski, el experto en seguridad del Gobierno del presidente estadounidense Jimmy Carter, si creía que se podía confiar en los rusos. Su respuesta fue: "No se trata de confiar en ellos, sino de lograr un acuerdo autoejecutable". Un acuerdo autoejecutable es aquel que, para hacerse efectivo, no requiere la cooperación de la contraparte ni la intervención de un sistema de justicia o de resolución de disputas. Por ello, es típico de contextos en los cuales la confianza en la contraparte y en dicho sistema es baja.
De modo similar, en un país en el que no es posible confiar en que la población en general cumplirá ciertas normas básicas de convivencia, como las de tránsito, también se buscará que algunas de estas normas sean autoejecutables. Un ejemplo claro es el de los lomos de burro: mediante ellos, las normas que imponen límites de velocidad se autoejecutan; es decir, se hacen efectivas sin depender de que el conductor las acate de buena fe ni de que una autoridad esté presente para sancionarlo. No es sorprendente, aunque sí muy incómoda, la profusión de estos dispositivos en nuestro país, dado el alto grado de anomia vial que padecemos.
Las medidas autoejecutables eliminan la discrecionalidad. Imponen una regla rígida que no admite excepciones administradas por los funcionarios a cargo de hacer cumplir las normas. Un policía o un juez pueden optar por no sancionar a un conductor que pasó una luz roja. Como en algunos casos excepcionales tal vez esa sea la decisión correcta, eliminar la posibilidad de realizar toda ponderación no siempre lleva a los mejores resultados en cada caso concreto. Sin embargo, puede ser que sí lleve al mejor resultado global. En tal sentido, como regla general, una medida autoejecutable está especialmente justificada cuando no confiamos en el uso que el ejecutor de la regla en cuestión hará de su discrecionalidad. O, dicho de otra manera, cuando juzgamos que el riesgo de falsos positivos (casos en los que se aplica una sanción de manera injustificada) es menos preocupante que el de falsos negativos (casos en los que no se aplica una sanción de manera injustificada).
Entiendo que a los gobernantes argentinos les sobra discrecionalidad, en particular en lo que concierne a su capacidad de valerse de recursos públicos para reproducir y perpetuar su poder. En otro lado llamé a esto "abuso de posición dominante en la política". Por ejemplo, el gobernante de turno enfrenta escasos límites efectivos a la hora de destinar fondos públicos a cooptar voluntades de medios y opositores (o potenciales opositores), o de hacer propaganda política. Sabemos que estas prácticas han llegado en tiempos recientes a niveles desquiciados, y ello debería hacernos pensar seriamente acerca de qué mecanismos deberíamos utilizar para frenar de manera realista estos impulsos.
Pongo el énfasis en que estos mecanismos deben ser realistas. Si dependen (solamente) de la buena voluntad del gobernante, están condenados al fracaso. Lo mismo ocurrirá si pretendemos que el Poder Judicial u otros organismos realicen un seguimiento exhaustivo y efectivo de los actos de Gobierno sobre la base de normas relativamente laxas o indulgentes. Para empezar, estas normas deberían ser precisas y fácilmente ejecutables; en este sentido, deberían conceder un margen de discrecionalidad mínimo a los gobernantes y, por ende, a los encargados de aplicarlas. Como los lomos de burro, deberían partir de la base de que el destinatario de la norma no se autolimitará motu proprio y de que el Poder Judicial y su brazo ejecutor -las fuerzas de seguridad- tendrán en la práctica una limitada capacidad (o, en ciertos casos, voluntad) de poner un freno efectivo al Gobierno. Las reglas, entonces, deben estar a la altura de esa capacidad (o voluntad) limitada: no deben presuponer que quienes la implementarán serán figuras heroicas o hercúleas; deben parecerse lo más posible a lomos de burro.
Un buen ejemplo podría ser el actual modo de distribuir la coparticipación impositiva. El hecho de que las provincias dependan en gran medida de la gracia del Gobierno central para recibir esos fondos es altamente problemático, ya que ello otorga una enorme discrecionalidad para favorecer o desfavorecer a los Gobiernos locales según su signo político. El mecanismo de asignación de tales fondos debería ser no solo más transparente, sino también más automático, como exige nuestra Constitución en su artículo 75 inciso 2. Lo mismo se aplica al modo de distribuir la publicidad oficial y, en general, de financiar a los medios de comunicación. Como es sabido, el Gobierno ha hecho en los últimos años un uso harto arbitrario de los fondos públicos, premiando a medios afines y castigando a los opositores. Las sentencias judiciales solo alcanzaron algunos de los aspectos más groseros y fácilmente identificables de esta práctica, y aun en esos casos han tenido un grado de cumplimiento limitado. Nuevamente, una regla más fácilmente ejecutable podría ayudar.
Un ejemplo muy actual de la flagrante ineficacia de nuestras reglas para limitar al poder es el abuso de la cadena oficial. Parece evidente que la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación (Afsca), autoridad de aplicación de la ley de medios, no está siendo efectiva a la hora de limitar las cadenas nacionales a los casos "graves, excepcionales o de trascendencia institucional" previstos en dicha norma. Sin dudas, no ayuda que la máxima autoridad del Afsca esté tan identificada con el Gobierno al que debe controlar en este punto, pero más allá de esto, parece evidente que con reglas más claras y autoejecutables podríamos tener mejor suerte.
Es distintivo de las repúblicas que nadie, y en especial el poder político, esté por encima de la ley. Como los ejemplos mencionados sugieren, en muchos casos de enorme importancia para el funcionamiento de la democracia, las normas formalmente vigentes en nuestro país no están resultando suficientemente efectivas a la hora de lograr ese objetivo. Debemos, entonces, tratar de acercar nuestras aspiraciones a la realidad, con reglas cuya ejecución esté a la altura de las instituciones y autoridades que de hecho tenemos, y con sanciones muy concretas para los infractores. El modelo de los lomos de burro, como dije, nos puede servir de inspiración.
Director del Departamento de Derecho de la Universidad de San Andrés