Ahora que hemos escuchado a través de distintos medios los argumentos del juez Horacio Piombo, intentando sustentar el fallo mediante el cual la Sala de Casación que integra resolvió reducir la pena de un abusador, han surgido más dudas que certezas.
En primer lugar, no se entiende cómo el hecho no fue catalogado en primera instancia como una violación, ya que la ley califica de ese modo al abuso sexual con acceso carnal, como habría sucedido en el caso (art. 119, tercer párrafo del acceso carnal). De acuerdo a esta norma, cuando la víctima es menor de trece años, la falta de consentimiento, la amenaza o la coacción se presumen. La ley ha elegido un sistema en virtud del cual se considera que antes de cierta edad los niños carecen de la madurez necesaria para consentir este tipo de actos, cualquiera sea la actitud de las víctimas, y aun consintiéndolo ellas expresamente.
Pero además, el hecho ni siquiera debió haber sido considerado una violación simple (que prevé de seis a quince años de prisión); correspondía la aplicación de una agravante, ya que el autor era una persona encargada de la guarda del menor, por lo menos en lo que hace a su actividad deportiva. No olvidemos que el Estado debe garantizar el acceso de los niños al juego y al esparcimiento (Convención de los Derechos del Niño, art. 31) y el abusador tenía a su cargo justamente estas actividades, lo cual demuestra la importancia del rol social que desempeñaba, en una institución legalmente reconocida. Y en tales condiciones, la pena que corresponde trepa a una escala de ocho a veinte años de prisión.
Lo que más llama la atención del fallo entonces, es la manera en que fue apreciada la situación de desprotección y desventaja en que se hallaba el menor, que increíblemente sirvió para atenuar la pena del imputado, en lugar de invocarse para agravarla.
El derecho penal es desde ese punto de vista el derecho de los débiles. Allí donde se verifica una situación de abuso de poder (los delitos sexuales son en definitiva una forma de ese abuso) el poder sancionador de la ley debe buscar disminuir los daños o atender a sus consecuencias, dado que la reparación plena será casi siempre imposible.
Aquí los jueces cuestionados hicieron todo al revés. Se encontraban ante una persona a la que el conjunto de la sociedad había puesto en el rol de guardián de niños pequeños, cuyas familias depositaban en él la confianza de que los ayudaría en una actividad deportiva. La abuela que se hallaba a cargo de la víctima (¡que es criticada en el fallo dos veces por los jueces afirmando que no cuidaba bien al menor!) confió seguramente en este hombre, quien en lugar de ayudarlo y contribuir a sacarlo de la situación en que se encontraba, se aprovechó de sus debilidades para satisfacer sus deseos sexuales.
Esto obviamente, no podía ser utilizado como atenuante, como lo ha hecho el fallo. Ya no se trata de un problema de garantismo o abolicionismo, sino de sentido común, el cual se halla claramente ausente en esta inadmisible decisión judicial.