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Para ciertos juristas, la figura de la reincidencia es inconstitucional ya que viola el principio de non bis in idem, es decir, el que postula que nadie puede ser juzgado dos veces por la misma causa. Esto significa que, si un tribunal, al dictar sentencia contra una persona por un crimen, tiene en cuenta condenas anteriores, en realidad la está volviendo a juzgar por un hecho por el cual ya fue procesada.

El debate, en estos términos, resulta muy teórico. Sin embargo, esta postura es la que prima últimamente en la práctica y explica muchas excarcelaciones o morigeraciones de pena que desembocaron en reincidencias en los últimos tiempos. El argumento es que el derecho penal debe centrarse en el acto y no en la persona. Se debe juzgar al individuo por lo que hizo y no por lo que es. La idea es evitar la estigmatización.

Pero el debate teórico sobre la reincidencia parece no tener en cuenta su impacto social. Un ejemplo es siempre lo más útil para medirlo.

Caso Agrest

El 14 de junio de 2006, un joven delincuente de 19 años, Sebastián Pantano, fue condenado por el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 25 de la Ciudad de Buenos Aires a 4 años y 6 meses de prisión de efectivo cumplimiento por el delito de portación de arma de guerra, portación de arma de uso civil y encubrimiento agravado. Por este hecho, estuvo privado de su libertad desde el 8 de julio de 2007 hasta el 5 de mayo de 2011, momento en que le fue concedido el beneficio de la libertad condicional.

Sin embargo, pocos meses antes de ser excarcelado, a Pantano se le había impuesto una nueva condena por otro de los varios delitos por los que se encontraba procesado, nueve en total. El 19 de octubre de 2010, el Tribunal en lo Criminal Nº 5 de Morón, Provincia de Buenos Aires, integrado por Ángela Parera, Carlos Enrique Thompson y Susana Leticia de Carlo, condenó a este mismo delincuente a la pena de cinco años y seis meses de prisión, por el delito de robo agravado por uso de arma de fuego en grado de tentativa en concurso real con portación ilegal de arma de guerra. Esta segunda condena fue apelada por la defensa y Pantano quedó en libertad.

Sesenta y cuatro días después de su excarcelación, el 8 de julio de 2011, este delincuente multirreincidente asesinó a Ezequiel Agrest en una entradera. Por este hecho, fue condenado a prisión perpetua, pero tiempo después, la Sala II de la Cámara de Casación Penal ordenó, por el voto unánime de sus tres integrantes -Alejandro Slokar, Ángela Ledesma y Ana María Figueroa-, rebajar esta pena.

Según los jueces, si bien se constató el homicidio, éste no fue doloso sino que se trató de "un homicidio culposo por negligencia dado que (el homicida) violó el deber mínimo de cuidado al manipular un arma de fuego sin adoptar los recaudos de seguridad mínimos".

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Para el homicida, la muerte de Ezequiel fue una sorpresa, dijeron los magistrados, un hecho imprevisto, que escapaba a sus planes, lo que estaría probado por "la circunstancia de haber dejado abandonados en el lugar del hecho varios elementos incriminantes", entre ellos una mochila con objetos personales, lo que permitió su identificación.

Siempre según los jueces, "no es lógico descartar la hipótesis del disparo accidental", en el "contexto del forcejeo". Cabe señalar que las pericias probaron que el homicida le disparó dos veces a Ezequiel; la segunda después de haberlo atontado con un culatazo en la cabeza. Y que, dada la dirección diagonal del disparo mortal –de arriba hacia abajo–, éste no pudo ser producto del "forcejeo" sino que fue ejecutado desde cierta distancia.

Pero para los magistrados existió incluso la posibilidad de que el arma no funcionara "correctamente", arguyendo que "no se sabe quién llevó el arma al lugar del hecho". Cabe aclarar que el homicidio tuvo lugar en una casa de familia, a la cual Ezequiel había ido para estudiar con una amiga. Difícilmente transitara por allí otra gente –además del delincuente- susceptible de usar un arma.

Según los jueces, "la inesperada resistencia opuesta por Ezequiel Agrest fue la desencadenante de un cambio en el curso causal de los acontecimientos, que desvió el destino originario de los mismos y transformó lo que era un hecho de robo con armas en una tragedia inesperada y no deseada". Traducido, la víctima causó su propia muerte...

"No puede sostenerse que el enjuiciado mató para procurar la impunidad cuando se comprobó que al huir velozmente del lugar dejó abandonados los elementos personales que luego se utilizaron para lograr su individualización y por ende su detención", dice el fallo. Lo que no se olvidó fue el arma, al punto que se encargó luego de hacerla desaparecer.

La pena perpetua, sostienen los jueces, "violenta la garantía de igualdad teniéndose en cuenta que fue aplicada a un joven de 25 años cuya personalidad aún está en formación", transformándolo "en un ser ajeno a la vida en sociedad, y lo confina a verse privado de cualquier proyecto que no le fuera impuesto por el Estado".

No cabe duda de que Pantano estaba en plena "formación", ascendiendo aceleradamente en el escalafón delictivo. Está probado que, cuando vio a Ezequiel y a su amiga llegar a la casa donde se desató la tragedia, Pantano no estaba de paseo, sino haciendo tareas de "inteligencia" para decidir qué casa de esa calle –el pasaje Bertres en el barrio de Caballito- robaría luego. Claro que la víctima –dirían los jueces- interfirió esos planes. ¿A quién se le ocurre ir a estudiar a casa de una amiga un viernes por la tarde?

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Dos de los jueces del primer tribunal que juzgó a Pantano consideraron que éste "mató (a Ezequiel Agrest) para poder escaparse o lograr la impunidad", mientras que un tercero votó en disidencia -con éste coincidieron posteriormente los camaristas en la apelación- porque consideró que el homicidio era en este caso "un suceso que altera el designio del ladrón".

La Sala II coincidió con esta posición por considerarla "la más respetuosa de las garantías de legalidad, culpabilidad y presunción de inocencia".

En definitiva, para la Cámara, el homicidio no estaba en los planes del delincuente...

Su intención era robar, nada más, aunque con arma de guerra y con planificación. A tal punto que Pantano llevaba en la mochila, además de la pistola calibre 45, un currículum vitae: si su merodeo en la zona se volvía sospechoso, y la policía lo interpelaba, diría que estaba buscando trabajo...

Más allá de las disquisiciones sobre el tipo de homicidio que cometió, lo cierto es que, si la Justicia hubiese tenido en cuenta sus antecedentes, no habría estado libre para reincidir.

No se trata de un caso y de un fallo excepcional. Esto es apenas una muestra de los que ocurren todos los días y lamentablemente no son conocidos por el público.

Con el argumento de que no son adivinos como para prever la reincidencia, y de que evaluar la peligrosidad es una forma de estigmatización, muchos magistrados excarcelan a individuos con antecedentes, los que luego reinciden en una altísima proporción.

En estos días, está habilitada en el Centro Cultural Recoleta una muestra fotográfica sobre las muchas víctimas jóvenes de la violencia delictiva que en los últimos años han enlutado a familias y amigos, como el caso de Ezequiel Agrest. La exposición busca rescatar del olvido a estos jóvenes y a sus familias, condenados a una "Ausencia Perpetua" –tal el nombre de la muestra-, e interpelar a quienes, desde sus despachos, bancas o estrados, deberían proteger a los ciudadanos pero optan por eludir su responsabilidad.